L' identificazione delle circostanze del reato

L' identificazione delle circostanze del reato

Il problema più delicato: identificazione delle circostanze.
Quando il legislatore prevede un elemento che modifica la pena del reato cui l'elemento stesso viene riferito, occorre stabilire se veramente ricorra una circostanza, o non piuttosto una figura autonoma di reato. Es., l'infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale (art. 578) è un'ipotesi speciale di omicidio, punita meno gravemente: si tratta di una attenuante del reato previsto dall'art. 575 o di un titolo di reato, speciale bensì rispetto all'omicidio comune, ma autonomo?
La soluzione della questione decide dell'applicabilità di un'intera serie di disposizioni, tra cui in particolare:
a)l'art. 59.1 che prescrive l'applicazione obiettiva delle circostanze attenuanti (mentre gli elementi costitutivi seguono la regola dell'imputazione soggettiva);
b)l'art. 59.1 che prescrive l'imputazione delle aggravanti indifferentemente per dolo o per colpa (mentre nei delitti dolosi gli elementi costitutivi debbono necessariamente essere investiti del dolo);
c)l'art. 69 che impone, in caso di concorso fra circostanze di segno diverso, un giudizio di equivalenza o di prevalenza, evidentemente impossibile se l'elemento specializzante è costitutivo. Es., se le lesioni gravissime (art. 583.2) vengono intese, secondo un'opinione dottrinale, come titolo autonomo di reato rispetto alle lesioni (art. 582), e non come circostanze aggravanti, ne consegue che l'agente deve aver voluto l'evento che determina la natura gravissima (ad es. la perdita di un senso: art. 583.2 n. 2), mentre se si tratta di circostanze aggravanti è sufficiente che abbia voluto l'evento delle lesioni, mentre la conseguenza gravissima ulteriore gli è imputata anche solo per colpa. Qualora ricorra poi una circostanza attenuante (ad es., la provocazione: art. 62 n. 2), il riconoscimento della qualifica circostanziale comporta l'applicazione dell'art. 69, e la conseguente possibilità per il giudice di infliggere la pena nei limiti del solo reato-base (art. 582), prescindendo dall'aggravante: ciò che è precluso se si tratta invece di reato autonomo, nel qual caso l'attenuante sarà applicata alla pena inflitta nei limiti edittali stabiliti per le lesioni gravissime.

Criteri sostanziali dell'identificazione delle circostanze del reato

Si rivelano inutili anche perché basati su astrazioni aprioristiche.
Si è ritenuto che se l’elemento specializzante della cui natura si discute determina un mutamento del bene giuridico tutelato, si sarebbe in presenza di un elemento costitutivo e quindi di una fattispecie autonoma, mentre se tale elemento lascia immutato il bene giuridico tutelato dalla fattispecie base, si tratterebbe di una fattispecie circostanziata.

Criteri formali dell'identificazione delle circostanze del reato

appaiono di maggiore consistenza.
Occorre innanzitutto verificare se tra la fattispecie supposta circostanziale e quella base intercorra un rapporto di specialità, nel senso che la prima include tutti i requisiti propri anche della seconda, con uno o più requisiti specializzanti: se questo non si verifica (es., nel caso dell'art. 378.3 rispetto all'art. 378.1), è senz'altro da escludere che la fattispecie possa essere circostanziale (in quanto le circostanze, per definizione, accedono ad un reato senza modificarne gli elementi essenziali).
Ma la specialità è condizione necessaria, non anche sufficiente a fondare la natura circostanziale di una fattispecie: anche un titolo autonomo di reato può infatti risultare speciale rispetto ad un altro.
E’ allora necessario considerare:
a)la eventuale qualifica legislativa (es., artt. 339, 576, 577, 625) che, in un sistema a legalità formale, non può essere sottovalutata;
b)l'eventuale riferimento alla disciplina dettata per le circostanze (es., art. 593.3, in cui la prescrizione «la pena è aumentata» postula l'applicazione dell'art. 64, o art. 280.5 in cui si stabiliscono limiti al giudizio di comparazione dell'art. 69);
c)l'eventuale previsione di un distinto nomen iuris che si accompagni ad una compiuta descrizione della fattispecie, comprensiva sia degli elementi comuni ad altro titolo di reato, sia degli elementi specializzanti (es., art. 578 rispetto all'art. 575): indice normativo indiretto ma univoco della volontà di rendere autonoma la figura criminosa.
Quando il ricorso ai criteri poc'anzi indicati non fornisca un risultato univoco, si tratta di stabilire in qual senso il dubbio debba essere sciolto. La tesi prevalente ritiene che sia necessario preferire la qualifica in termini di elemento costitutivo, perché in tal modo si garantisce il rispetto del principio di colpevolezza. In realtà, il criterio preferenziale deve essere desunto da un principio che logicamente precede quello di colpevolezza, e cioè il principio di legalità.  L'art. 25.2 Cost. e l'art. 1 impongono che la qualificazione di un illecito come reato sia «espressa».
Ora, quando si controverte circa la natura costitutiva e circostanziale di un determinato reato, si controverte per ciò stesso circa l'eventuale esistenza di una autonoma figura criminosa. Ma se essa deve risultare per l'appunto «espressa», e quindi certa ed incontrovertibile, ne deriva che il dubbio deve risolversi contro la natura costitutiva dell'elemento, ed in favore di quella circostanziale. Diversamente, una qualificazione rimessa in via esclusiva al legislatore (cui comporta stabilire se un illecito sia o meno reato) sarebbe determinata in virtù di una mera scelta interpretativa.