Diritto e logica della prova - Epistemologia giuridica:

DIRITTO E LOGICA
DELLA PROVA - MOD. I
Appunti di Alessandra Alborghetti
Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano
Facoltà: Giurisprudenza
Corso di Laurea: Giurisprudenza
Esame: Diritto e logica della prova 
Docente: Enrico Maria Mancuso 
A.A. 2022/2023DIRITTO E LOGICA DELLA PROVA 
Professor Enrico Maria Mancuso / Professor Ciro Florio 
5 ott 2022 
Orari mercoledì 15.30/17.30 Aula Bisleti — Giovedì 13.30/14.30 (026) 
Casi - processi che verranno trattati: Cogne, Avetrana, Garlasco 
Frequentanti: appunti + materiali + libro “Filosofia della prova giuridica” e verrano dette le parti da studiare. 
Il problema che dobbiamo cercare di comprendere quando parliamo di epistemologia è immaginare quale 
sia il migliore strumento per conseguire una verità considerati gli interessi in gioco. 
Il manuale: distinzione tra scienze dure e scienze sociali e cerca di sottolineare come per le prime si tratti di 
comprendere i fenomeni, i fenomeni scientifici sono certamente oggetto di una spiegazione e la 
comprensione dei fenomeni naturali viene fatta secondo passaggi ordinati che spesso si sostanziano nella 
osservazione di dati e desumo un risultato, questo processo viene spesso operato mediante la deduzione; 
mentre nelle scienze sociali - umani più che di spiegazione parliamo della comprensione delle ragioni di un 
certo fenomeno perché esistono degli elementi che prescindono dall’osservazione. 
Ma l’ermenutica di cui si parla è solo un pezzo del fenomeno epistemologico, ermeneutica  riguarda il 
fenomeno giuridico nella sua manifestazione ma anche quest’ultimo consta di una serie di elementi che 
devono essere oggetto di un accertamento fattuale. 
Il compito del giurista e in particolare del giudice, è chiamato a valutare fattispecie astratte ma decidere un 
caso, ossia far dipendere delle conseguenze da una fattispecie concreta è un compito diverso perché 
affianco alla esigenza della individuazione della verità ( ciò che comporta anche l’accertamento dei 
fatti) esiste anche il necessario e costituzionalmente protetto onere di protezione dei diritti: es tutela del 
diritto difesa che è posto a tutela sia dei diritti sia degli interessi legittimi —> la protezione dei diritti riguarda 
tutti gli ambirti della giurisdizione perchè ogni ambito della giurisdizione esprime una disciplina che mira a 
bilanciare gli interessi in gioco che possono essere di natura patrimoniale, pubblicistico che possono arrivare 
a toccare la libertà personale (processo penale). 
Processo civile: vige un principio dispositivo che si può riassumere nell’onere della prova: sono le parti che 
introducono una domanda e che definiscono l’oggetto di una prova, sono le parti che sono onerate di 
introdurre le prove idonee a suffragare la domanda proposta. 
Taruffo: Che senso ha una ricerca della verità in un sistema che sia basato sul principio dispositivo? Qual è lo 
scopo del processo civile? Cosa deve fare il giudice civile quando è presentata una domanda?  
“Il diritto delle prove alla deriva” —> in un processo in cui le parti dispongono delle prove il giudice dovrebbe 
limitarsi a verificare che quelle prove / elementi portati siano esaustivi per risolvere l’oggetto della 
controversia —> dunque si potrebbe quasi dire che nel processo civile la verità non rileva. 
Noi parliamo di verità per intendere la corrispondenza di un fatto ad un enunciato. 
Verità come corrispondenza  
Ma se la verità materiale non rileva in un processo dispositivo, a che cosa serve il processo? 
Gli americani sopratutto direbbero che il processo serve a derimere controversie, risolvere controversie 
significa dare una verità a un caso —> Taruffo critica questa impostazione: il sistema di valori che si desume 
dalla costituzione prescinde dal peso dei beni giuridici che sono oggetto di controversia, diceva che la verità 
dei fatti è importante perché solo attraverso una verità fattuale che si può ottenere una ricostruzione 
processuale affidabile e diceva ancora che la ricostruzione processuale può essere vera o falsa a seconda che 
i fatti oggetti della verificai siano veri o falsi.  
“ Spesso nel processo si tende a fuggire dalla verità” perché la a ricostruzione processuale si basa 
esclusivamente sull’evidenza disponibile, sulle prove che il giudice ha a disposizione. 
1E il giudice è come lo storico, non conosce un fatto in diretta, guarda al passato (evidente nel processo 
penale). 
Ma le parti nel compiere questo lavoro e cioè nel procedere nell’accertamento dei fatti a volte tendono ad 
utilizzare soltanto gli elementi ad essi favorevoli infatti le versioni delle parti sono spesso discorsi. 
Nel processo civile le versioni delle parti sono per definizione discoste al punto che la parte convenuta può 
addirittura proporre una domanda giudiziale riconvenzionale che miri ad ottenere una affermazione di segno 
opposto. 
Per affermare queste “verità fattuali - parziali" ciò che conta veramente sono le prove. 
Le versioni delle parti si fondanti su elementi conoscitivi, il processo è un circolo cognitivo e le parti 
sono onerate di introdurre queste prove. 
Spesso le parti mirano a sovra-determinare le verità fattuali utilizzando solo gli elementi favorevoli alla 
propria versione con un limite: introduzione di elementi falsi-costruiti. 
Ingiustizia della decisione può dipendere dalla creazione di prove ad hoc e non è un caso che il nostro 
sistema penale sanziona tutti i casi di falsa testimonianze, dichiarazione ecc  
D’altro canto il processo civile che ha una struttura simmetrica, diversamente dal processo penale dove 
invece l’episteme è asimmetrico, quello civile che ha dei limiti strutturali tipici del processo dispositivo 
contempla anche dei meccanismi di controllo, ad esempio il giudice non può affermare l’esistenza di un fatto 
che non sia stato presentato dalle parti, salvo che si tratti di un fatto notorio. Esistono anche fatti non 
contestati dalle parti i quali in quanto non contestati non possono essere considerati diversamente dalle 
stesse parti , se cioè una circostanza fattuale non è oggetto di contrazione ne dal convenuto ne dall’attore, il 
giudice lo considera buono. 
La non contestazione del fatto è una categoria che si può adattare certamente a un processo in cui le 
parti hanno poteri simmetrici e dove gli interessi in gioco sono per certi versi disponibili molto meno si 
attaglia a un processo asimmetrico come quello penale dove gli interessi in gioco non sono disponibili, dove 
è in gioco la libertà personale e dove la verifica del presupposto fattuale segue cadenze diverse. 
Questi meccanismi sono il corollario del principio dispositivo: l’estremismo del principio dispositivo qual è? 
Ed è un meccanismo che i sistemi democratici non possono più permettersi: è quello dell’accesso a forme di 
giustizia o a teorie di giustizia che si possano definire “sportive”. 
I sistemi dispostivi puri sono sistemi dove le parti sono sempre onerate nel senso tecnico. Il mancato 
assolvimento dell’onere determina una situazione giuridica sfavorevole all’onerato nel senso che la decisione 
che viene assunta in caso di mancato adempimento di un onere è negativa nei confronti dell’onerato: se io 
non assolvo il mio onere probatorio la mia domanda viene rigettata, questa è una categoria di base ( che ci 
permette anche di comprendere come nel processo penale non esistevano oneri perfetti, quasi mai). 
Portare all’estreme conseguenza questa teoria significa anche però esporsi al rischio delle teorie sportive, il 
caso tipico è quello di Oj simspson. 
La teoria sportiva della giustizia cosa dice? Dice che tu riesci ad aver ragione solo se tu riesci ad 
affermare la tua verità e quindi la tua domanda giudiziaria verrà accolta o la domanda avversaria verrà 
respinta. 
Ma le forme di teoria sportiva della giustizia sono delle forme che si prendono cura della verità fattuale? 
Evidentemente no, ecco in quel libro il diritto delle prove alla deriva, Damasca si scaglia in un ambiente 
anglosassone contro queste teorie sportive che dice essere la rovina della giustizia civile. 
2Altro aspetto:  
Il processo dà sempre luogo a verifiche e accertamenti di verità che hanno una natura puramente 
contestuale, sono verità di contesto, questa è la nozione primaria di verità processuale. 
Perché la verità processuale viene basata sulle prove di cui si dispone e sul modo con cui esse siano state 
presentare al giudice: è proprio in questo che si pone il quesito della distanza esistente tra verità processuale 
e giustizia del caso concreto. 
In un ambiente processuale nel quale le parti cercano di patrocinare il proprio interesse processuale: 
se io sono un difensore e nei limiti del lecito se io non dovessi cercare di far prosciogliere il mio assistito 
( pur sapendolo colpevole) anzi se andassi a dire al giudice che il mio assistito è colpevole io non farei altro 
che commettere un reato. 
Si vuole intendere che il comportamento delle parti, la ricerca della fuga del vero, sono oggetto di un 
sistema che non mira ad affermare la verità materiale dei fatti ma verificare se gli elementi disponibili nel 
caso concreto siano sufficiente per affermare quella responsabilità ( civile, penale , amministrativa): ecco 
perché una verità contestuale è convenzionale. 
E’ convenzionale perché ad un certo punto il legislatore per convenzione ci ha detto che il processo si 
conclude dopo x gradi di giudizio con una serie di controlli sulla sentenza. La nostra Costituzione a riguardo 
ci dice che tutte le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale devono poter essere a un controllo di 
legittimità di fronte alla corte di Cassazione e quindi che esiste l’esigenza di riconoscere nell’ordinamento 
giudiziario almeno un doppio grado di giudizio, un grado di merito e uno di legittimità.  
Il sistema di valori impone per convenzione la conclusione del processo entro specifici limiti e quella 
verità processuale sarà il frutto di un percorso di cognizione potrà essere coincidente o meno con la verità 
materiale, tutti i sistemi di cognizione che sono rimessi alla valutazione umana hanno una possibile fallacia 
che è intrinseca, ma dove ci può spaventare la fallacia del giudicante? Quali sono i rischi che vediamo nella 
adozione di una decisione ingiusta? 
Sono certamente i casi nei quali l’ingiustizia coincida con la condanna di un innocente, in realtà tutti i 
sistemi processuali contemplano dei rimedi di natura straordinaria cioè delle impugnazioni particolari che 
consentono di rimuovere il giudicato. Quando l’ingiustizia si risolva nella compressione della libertà di un 
innocente questo è un punto debole del sistema e il sistema contempla degli strumenti di modifica del 
giudicato ingiusto.  
Molto meno ci preoccupa la fallacia dell’assoluzione di un colpevole: perché i sistemi asimmetrici come 
quello penale mirano, più che a identificare la verità, a verificare se l’ipotesi introdotta da chi inizia l’azione 
(pm) possa considerarsi provata secondo standard probatori elevati. 
36 ottobre 2022 
• Tema della verità e il tema ermeneutica per cercare di capire come avviene il processo di 
decisione. 
Ieri abbiamo parlato del processo civile e dicevamo che gli enunciati fattuali non sono indifferenti neanche 
in questo processo e questo equilibrio dei valori e il bilanciamento degli interessi dipende in gran parte 
da quelli che sono i beni oggetti di controversia (e verifica). 
Il processo civile e il processo penale hanno oggetti di verifica molto diversi: accennavamo disponibilità dei 
beni oggetto del processo civile rispetto a quello penale. Se noi volessimo avere la certezza di raggiungere 
sempre la verità negli accertamenti fattuali potremmo dire che sarebbe sufficiente condannare tutti gli 
imputati perché in questo caso sono sempre sicuro di aver condannato tuti i colpevoli. 
Ma questo esporrebbe il sistema al rischio degli errori giudiziali e allora per poter evitare che un 
innocente sia condannato sarebbe sufficiente assolvere tutti gli imputati. 
Il problema è che i nostri sistemi processuali vogliono cercare di minimizzare l’errore in modo che siano 
condannati tutti e solo i colpevoli e che siano assolti tutti e solo i non colpevoli —> “se e solo se” 
Il sistema quindi si sbilancia sempre più man mano che i beni in gioco diventano indisponibili, questo 
sbilanciamento dipende dal fatto che il valore posto alla base della verifica di colpevolezza è la presunzione 
di innocenza. 
Questa presunzione d’innocenza influenza proprio le regole, gli standard decisori infatti questi due sono 
oggetto di una specifica positivizzazione. 
Nella piena consapevolezza che gli strumenti di conoscenza del processo sono fallibili il legislatore dice 
bisogna individuare una soglia di valutazione sia per i singoli mezzi probatori sia per poter permettere la 
pronuncia di accoglimento della domanda giudiziale. 
—> mezzi di prova e quindi gli strumenti di prova che permettono di riempire di contenuto l’accertamento 
fattuale di cui parlavamo ieri: bisogna capire come va valutata la prova e questo non è scontato infatti i 
singoli sistemi processuali contemplano forme indifferenti di attribuzione del peso probatorio.  
La prova può essere oggetto del libero convincimento in alcuni casi, in altri può essere basata (pesata) sulla 
valutazione di criteri legali i quali sono posti in uno stato di diritto a salvaguarda dei diritti degli individui. 
Se guardassimo agli stati tiranni i criteri sono funzionali alla affermazione del potere, nel passato molti 
sistemi processuali davano un valore vincolante della confessione, adesso non è più cosi. 
Oggi i criteri di valutazione della prova individuati con norme di legge mirano a tutelare l’accusato di 
forme si surrettizia valutazione di metodi probatori più leggeri che non osservato gli standard previsti dalla 
legge ( es: valutazione della prova indiziaria o della dichiarazione di correo, per queste situazioni il codice di 
procedura penale prevede dei meccanismi compensativi per evitare che gli interessi in gioco siano il frutto di 
una difesa personale) 
Questo serve a far comprender come nei migliori dei mondi possibili, ossia dove vengono condannati tutti e 
soltanto i colpevoli e assolti tutti e soltanto gli innocenti, è un mondo difficile da raggiungere perché i sistemi 
processuali a prescindere dall’oggetto tendendo sempre e soltanto a colmare le lacune epistemiche. 
Queste lacune vanno colmate in modo che le prove siano rispettose dei criteri legali, esse siano valutate in 
modo confermo alla legge e che la valutazione complessiva dei risultati di prova pesi in maniera sufficiente 
rispetto allo standard decisorio richiesto. 
Nel processo civile —>  qui è necessario che le prove vengano introdotte dalle parti nel ispetto dell’onere 
della prova, che siano rispettose della legge civilistica quindi non posso essere introdotte prove testimoniali, 
la prova è prevalentemente documentale e che questo insieme di risultati pesi più della domanda 
l’avversaria, la regola in questo processo è quella del “più probabile che non” —> peso preponderante della 
probabilità  
Nel processo penale —>  diversa la valutazione perché non è sufficiente che le prove siano legalmente date 
e che siano rispettose dei diritti dell’imputato ma è anche necessario che queste prove riescano a superare il 
limite dell’”oltre ogni ragionevole dubbio" —> è uno standard molto elevato e la giurisprudenza lo intende, 
4dopo la Franzese del 2002, come l’elevato grado di probabilità logica nella ricostruzione fattuale che si 
approssima alla certezza e che non esponga a ricostruzioni alternative lecite. 
Passo indietro rispetto al tema verità: 
I sistemi influenzano il modo di accertare e noi ci occupiamo di sistemi di diritto continentale che però 
hanno una ispirazione prossima anche ai paesi anglosassoni. 
( i poteri del giudice sono più ampi nell’ambito del processo penale che nel civile, cambia la forma del 
contraddittorio). 
Cerchiamo ancora di capire come i sistemi influiscono sulla ricerca della verità: 
Le prerogative che i sistemi processuali individuano sono abbastanza chiare: tradizionalmente noi siamo 
abituati a distinguere sistemi processuali di conoscenza, secondo una bipartizione che oggi non va più di 
moda, che è quella dei sistemi inquisitori rispetto a quelli accusatori. 
Si tratta di mondi-paradigmi diversi in cui il giudice ha un ruolo differente. 
Il nostro processo è frutto di un evoluzione dei sistemi napoleonici.  
I sistemi inquisitori sono quelli che nascono dopo il medioevo nell’Europa continentale e si sviluppano 
lungo una direttiva che è quella della ricerca della verità materiale / dei fatti e i caratteri tipici di questo 
sistema sono:  
-libertà del giudice di ricercare e di raccogliere la prova indipendentemente dalle richieste che ne facciano le 
parti, in altri termine il giudice ( e non l’accusatore) ha un ruolo preponderante -il processo è vissuto in una 
dimensione di segretezza, l’inscrizione avviene senza che la parte interessata ne abbia una consapevolezza 
piena e il giudice ha ampi poteri di intervento per ampliare oggetto della decisione (addirittura modificarlo). 
In questi sistemi vi è dunque una prevalenza della figura del giudice e una compressione del ruolo 
degli individui e dei diritti delle parti. 
Il processo dell’istruzione criminale francese del codice napoleonico del 1803 che viene poi viene espanso sui 
territori occupati dalla Francia e quindi anche in quelli italiani dominati dalla Francia di fatto riprendono 
queste caratteristiche : giudice istruttore, scarso riconoscimento dei diritti difensivi ecc  
-la formazione della prova avviene senza la partecipazione dell’accusato. Quindi la valutazione e il peso della 
stessa è pre confezionata ed è sottoposta ad un compito puramente argomentativo delle parti, le quali 
possono instaurare una dialettica sulla prova ma non per la prova. 
Nell’Europa continentale esistono molti ordinamento che utilizzano questo metodo, il rapporto giudice - prova 
è diretto, fin troppo, perché il giudice che cerca, il giudice che definisce i temi di prova è un giudice che 
tendenzialmente non è imparziale, è certamente un giudice che di fatto si sostituisce alla parte 
dell’accusatore 
Quindi il contesto della ricerca degli elementi da porre alla base del caso e il contesto della giustificazione e 
degli stessi viene schiacciato, compresso perché non vi è una separazione tra i due momenti e non ho una 
distruzione dei ruoli. 
In senso diametralmente opposto un sistema accusatorio è un sistema che pone limiti chiari alla ricerca 
della verità: 
-limiti temporali perché non è possibile che la verità venga ricercata indiscriminate senza limiti temporali di 
soglia 
-il processo è un processo che deve essere celebrato in modo pubblico e orale con una fase preliminare 
segreta la quale però non è destinata alla formazione della prova, in altri termini il giudice che è competente 
per decidere il caso non prende parte a questa fase preliminare. 
-le prove devono essere formate nel contesto pubblico perché essere devono essere oggetto di una 
immediata percezione verbale ( principio dell’oralità / immediatezza) ed è un contesto che permette al 
giudice di farsi una sua idea con il minor numero di filtri possibile e nel pieno rispetto dei diritti di difesa delle 
parti. Le parti agiscono e si difendono in una posizione di parità. 
5Questa caratteristica tipica dei sistemi accusatori la troviamo in molti sistemi anglosassoni. 
Questi due modelli sono modelli che non troveremo facilmente nella prassi, forse il processo civile 
statunitense ha una forma avversaria molto spiccata ma nell’Europa continentale si assiste ad una fusione 
tra sistemi e quindi a una contaminazione di esperienze. 
Es. processo penale tedesco prevede la massima inquisitoria ( il giudice è chiamato proprio a verificare la 
verità dei fatti) e dunque non è raro che in appello il giudice convochi tutti i testimoni e li risenta uno a uno 
interrogandoli in prima persona eppure è un sistema rispettoso delle salvaguardie tipiche delle carte 
internazionali. 
Il nostro ordinamento si ispira ai canoni accusatori (processo penale) eppure esistono istituiti, forme di 
intervento del giudice che sono tipiche del processo inquisitorio, il nostro è una sistema misto. 
Questi sistemi influenzano o no la tipologia della decisione? Qual è il rapporto tra sistema processuale e 
decisione giusta? Si può dire che la decisione giusta dipenda dalla modalità in cui è costituito il sistema? —> 
è domanda mal posta 
I sistemi processuali di conoscenza possono adottare metodi diversi di verifica dei fatti. Quando noi parliamo 
di epistemologia ci interessano i metodi di verifica fattuali —> il metodo mediante il quale il giudice posto 
dato grezzo riesce a desumerne delle conseguenze. 
Per comprendere quali siano gli elementi che permettono al metodo di conoscenza di ottenere una decisione 
giusta dobbiamo parlare dell’ermeneutica giuridica. 
Noi in giuristi siamo abituati a ragionare subito con le norme, negli studi la dogmatica è stata cancellata per 
fortuna ma non si comprende bene quale siano le dinamiche della conoscenza, ceppo perché si parte 
dell’ermeneutica. 
Il soggetto che promuove un’azione quando ( in qualsiasi processo) lo fa da cosa parte? Da cosa prende le 
sue mosse? 
Nozione: pre-comprensione 
Pre-comprensione: Garmer filosofo tedesco dell’ermeneutica “ogni esperienza umana parte da una pre-
comprensione, la quale poi permette alla persona che fa l’esperienza della conoscenza di formare un suo 
pregiudizio” 
Garmer —> ipotesi iniziale non è il frutto di una valutazione di comprensione (in senso stretto, di una 
operazione logica), la prima versione dei fatti è il frutto del bagaglio di esperienze, una serie di elementi che 
permettono di farsi un’idea e poi ci sono pregiudizi che possono essere di senso positivo ma anche negativo 
e possono essere influenzati da elementi che non sono giuridici, dipende dal bagaglio che ciascuno ha, che 
comunque vengono riversati in questa prima fase del pensiero. 
—> La pre-comprensione cerca sempre di ricondurre un fatto osservato (che sarà poi l’oggetto processo)  
alla nostra esperienza che è limitata.  
Interprete ha certe conoscenze e quindi ipotizza e ipotizza effettuando anche una sua prima opera di 
interpretazione normativa, per l’interpretazione normativa è un momento successivo, la pre-comprensione 
parte da un’idea di individuazione degli elementi fattuali rilevanti. 
Nel processo a questa prima fase (pre-comprensione) segue una fase di riscontro-verifica che espone 
l’oggetto del processo al contraddittorio.  
La pre-comprensione di un oggetto è posta al centro di una dialettica esterna perché tutte le fasi del 
processo devono essere messe nella condizione di offrire un contributo e quest’ultimo varia in forme e 
dinamiche a seconda dell’ambito della giurisdizione, è un momento in cui anche il giudice e/o il pm possono 
essere messi in crisi dalla loro pre-comprensione.  
Questo scambio informativo consente di modificare il contesto anche quello decisorio e questo si reverbera 
anche sugli strumenti tecnici ( es pm potrebbe decidere in certi limiti di modificare l’accusa e quindi la parte 
accusata potrebbe attivare certe strategie difensive); quindi questo momento del confronto dialettico serve 
anche a risolvere i problemi che sono alla base di quella pre-comprensione. 
6Terza fase attività ermeneutica : controllo  
Mediante quali attività le parti sono messe nella condizione di controllare la decisione del giudice? Mediante il 
riscontro che di quella dialettica esterna viene dato sopratutto con la motivazione  
—> motivazione: istituto di grande civiltà giuridica che serve ad attuare quel principio che un filosofo 
definiva certezza come controllabilità: la certezza del diritto in fondo ( e quindi la stabilità dei rapporti 
giuridici) esige che le parti in causa siano messe nelle condizioni di controllare al meglio l’intero percorso, 
cioè il modo in cui l’ipotesi è stata costruita, il ragionamento probatorio sia svolto dall’acquisizione delle 
prove alla loro valutazione e la ricostruzione finale operata dal giudice confluisca all’interno della sentenza. 
La motivazione della sentenza deve rendere conto di tutti questi elementi consente di verificare che sia 
stato fatto ogni sforzo possibile in termini di ricerca della prova, protezione dei diritti dell’accusato, di 
confronto dialettico per far si che la pronuncia resa all’esito di una procedura giudiziaria sia la migliore 
possibile in termini di rispetto dei criteri di verità e tale può essere una pronuncia che è basata su enunciati 
fattuali veri. 
—> Perché la verità degli enunciati fattuali è l’unica che può permettere di affermare la verità 
dell’ipotesi cioè della domanda giudiziaria. 
In fondo proprio perché stiamo cercando una verità di fatti avvenuti nel passato quando il giudice pronuncia 
una sentenza non fa altro che affermare la verificabilità o la non verificabilità di un’ipotesi, dice che 
l’imputazione del pm o la domanda dell’attore nel civile è vera o falsa, questo lo può fare solo se gli elementi 
di controllo hanno dato un esito vero —> soltanto enunciati veri possono dar luogo a una decisione che sia 
giusta perché vera. 
19 ott 2022 
Avevamo parlato di precompressione: ossia l’ipotesi iniziale con cui un qualunque interprete è tenuto a 
confrontarsi. Un'ipotesi iniziale che viene formulata sulla base di una serie di dati esperienziali - di 
conoscenza quando ci si approcci a un caso. 
Io oggi avevo pensato di leggervi una traccia: è una traccia che, a mio modo di vedere, a prescindere dalle 
conoscenze tecniche che ciascuno di voi ha, può servire come buon esempio per la pre-comprensione, 
perché stimola alcuni concetti che sono giuridici, altri che non lo sono. 
Caso: Nel corso di una partita di calcio, Tizio interviene in scivolata sull'avversario Caio, che si era già liberato 
del pallone effettuando un passaggio a un proprio compagno di squadra. Caio, subito condotto al vicino 
pronto soccorso, riporta lesioni alla caviglia con prognosi di 30 giorni. Decide quindi di sporgere querela nei 
confronti di Tizio, il quale, convocato l'indomani dai carabinieri, si reca dal suo difensore. 
In un caso del genere, quali sono gli elementi di pre comprensione che vi vengono in mente? Cosa vi viene 
in mente quando sentite un episodio del genere? 
C'è stato un comportamento inosservante? Sì, però vediamo un poco entro che limiti dell'osservanza, in 
fondo il contesto di gioco è un contesto lecito ovviamente. 
Dati che rileviamo; si lesione, può capitare, ma con una prognosi di 30gg esula dal limite + scivola dopo che 
ha passato la palla. 
Quello che mi interessa è che voi oggi stiate già contestualizzando, questo è il frutto della vostra 
comprensione, perché chi non conosce l’ambiente e i limiti del gioco, non avrebbe mai potuto dire 
quell'intervento esula da: ecco come gioca la vostra comprensione, in questo caso la vostra comprensione ha 
giocato a livello fattuale. 
Intendiamoci, questo discorso lo faccio più facilmente sul penale, ma si può riprodurre sul civile. 
L’importante che voi siate subito andati a capire quali erano gli aspetti che avrebbero potuto determinare 
delle conseguenze sanzionatorie, non vi è interessato altro, e in effetti questo è l'aspetto fondamentale della 
comprensione: voi avete fatto una congiuntura,  avete ipotizzato che il soggetto abbia agito in maniera 
inosservante perché l'altro si era già liberato della palla, di conseguenza il limite del contesto di gioco era già 
finito.  
E in effetti è così, l’istituto che infatti rileva in questo caso specifico, oltre che il possibile dolo eventuale 
nell'ambito della drammatica sapete della colpa cosciente del dolo eventuale, è il limite dell'applicabilità delle 
7cause di giustificazione derivanti dall'esercizio di un'attività lecita —> qui passaggio ulteriore: dalla pre-
comprensione siamo andati a farci delle domande. 
La scorsa volta vi dicevo affianco alla precompressione vi è un secondo momento che è quello della 
logica della domanda e della risposta. 
La risoluzione di un caso, di un qualsiasi caso, anche del più semplice come quello che vi ho indicato è un 
procedere per problemi che significa partire da tesi e confutarle, formulare delle domande e capire se le 
risposte alle domande giustifichino, verifichino, coprano oppure no e quindi falsificano —> E questa è la 
dinamica del circolo ermeneutico di cui tra un attimo ci occuperemo. 
Ma è la dinamica fondamentale di un altro principio, il principio dialettico, il contesto di ricerca in ambito 
giudiziario è fatto necessariamente di confronto. E questo è quello che ci dice anche la nostra Costituzione 
rispetto ad ogni contesto giudiziario. 
Il principio che sto invocando è il principio del contraddittorio descritto nell'articolo 111 della 
Costituzione. 
Ora, se non erro, la scorsa volta, quando abbiamo concluso il nostro ragionamento abbiamo detto che 
affianco alla precompressione è poi all'attività di verifica dovuta alle domande e alle risposte.C’è un 
momento che invece prende il nome di contesto di giustificazione, perché tutto ciò che è oggetto del 
nostro ragionamento, che inevitabilmente passa, dal fatto al diritto ( perché noi siamo partiti dal fatto, 
abbiamo visto i limiti del fatto e siamo passati poi a dare delle qualificazioni giuridiche). 
Caso: perché una lesione colposa rilevante è una lesione colposa o una lesione dolosa? Prima domanda 
giuridica che ci siamo fatti guardando il fatto e poi ci siamo anche fatti. Un'altra domanda è un fatto è un 
fatto antigiuridico o no? E cioè si può invocare una causa di giustificazione o il giocatore è eccessivamente 
focoso che va sulla caviglia e non sul pallone. È un giocatore che sta ancora vivendo nell'ambito delle regole 
e la sua condotta, quindi una condotta che non può considerarsi giuridica, per questo stesso motivo? Questo 
è un discorso che si può applicare peraltro guardate a ogni ambito delle attività rischiose, 
Quando si parla di precompressione vengono in rilievo soprattutto nel contesto di ricerca e quindi del 
controllo mediante domande e risposte, una serie di fattori che sono: 
• il sapere comune. 
• le massime d’esperienza 
• le leggi probabilistiche 
• le leggi scientifiche. 
Capirete come nel contesto di ricerche di giustificazione, il sapere assume diverse forme e questo non ci 
deve meravigliare: nella società moderna la società la complessità tecnologica è chiaro che i saperi devono 
incrociarsi. 
Qual è il vero problema? Il problema è far buon uso delle regole della logica nell'applicazione di questi 
criteri, comprendendo e sapendo bene quali sono i limiti. 
Faccio un passaggio ulteriore: Qual è lo strumento mediante il quale si può vedere - si può verificare se si 
sia fatto davvero buon uso di questi strumenti?  E’ il contesto di giustificazione. 
E quando parliamo del contesto di giustificazione, parliamo cioè di un luogo nel quale si possa controllare il 
modo in cui l’attività giudiziaria si sia realizzata e quindi questo accade mediante la possibilità di quel 
confronto dialettico che vi dicevo, mediante l'esistenza di un reticolato normativo che parte dalla 
Costituzione e che nei diversi settori del processo impone obblighi di motivazione e quindi forme di controllo 
e di riscontro esterno nonché nella previsione di diversi gradi di giudizio (il controllo del giudizio di primo 
grado). 
Il fatto di imporre un obbligo di comunicazione della parte logica, quindi quando noi parliamo di 
motivazione spesso dal punto di vista scientifico ci riferiamo ad essa come parte logica della decisione, 
perché? Perché si tratta del luogo nel quale si può verificare se il giudice abbia fatto buon uso delle categorie 
- dei principi e guardate i principi, a volte sono semplici, un principio di base, ad esempio, è il principio di 
non contraddizione: un giudice non può affermare bianco e poi allo stesso tempo affermare nero e trarne 
una conclusione univoca. 
8Ecco perché nella decisione è importante, non soltanto comprendere (la comprensione è propria delle 
scienze umane, la spiegazione è tipica delle scienze naturali) ma a volte bisogna anche spiegare perché nel 
buon uso di queste leggi di copertura, massime di esperienza, leggi probabilistiche, leggi scientifiche, spesso 
il giudice è chiamato a spiegare le ragioni per cui si debba applicare una massima d’esperienza, una legge 
probabilistica, una legge scientifica.  
Se questo discorso è chiaro, passerei al prossimo punto che è il punto che vorrei cominciare a toccare con 
voi che è quello della ermeneutica in senso stretto. 
• Ermeneutica in senso stretto 
Prima ho menzionato il cosiddetto circolo ermeneutico 
Ermeneutica e epistemologia giuridica: la distinzione fra i due momenti è molto semplice, l’ermeneutica 
analizza, l’epistemologia trae un risultato e cerca di illustrare le ragioni della comprensione. 
L'ermeneutica è un momento della episteme, cioè della spiegazione, della comprensione. 
Ora la spiegazione, intesa come analisi scientifica, siamo abituati a vederla secondo un rapporto lineare 
che parte dal sillogismo della premessa maggiore, la premessa, minore le conclusioni. 
Spesso la spiegazione in ambito scientifico è il frutto di una deduzione ( che è spesso preceduta da processi 
induttivi) certo è che noi abbiamo una causa, abbiamo elementi noti, dobbiamo desumerne un effetto, 
questa è la spiegazione scientifica. 
La spiegazione scientifica non è bidirezionale, cioè non è l'effetto che spiega la causa perché l'effetto può 
essere compatibile con un numero elevato di cause. 
Quando si parla invece di scienze umane e di ermeneutica si dice che la spiegazione non è lineare ma è più il 
frutto di una comprensione circolare. 
Questo si ricollega a quello che vi dicevo prima, quando ci si approcci ad una fattispecie, il rapporto tra fatto 
e diritto non è mai lineare, univoco. 
Prima, quando voi vi siete cimentati su quel caso, noi siamo dovuti tornare al fatto più volte per riuscire a 
comprendere alcuni degli elementi (questo è un passaggio necessario prima di poter comprendere una 
fattispecie, un fatto si deve tornare avanti e indietro e cercare di leggere e rileggere); Spesso gli effetti e le 
conseguenze di cui si è osservatori vanno visti alla luce di una descrizione fattuale che vada per gradi: noi 
cerchiamo cause e ragioni di eventi ma spesso dobbiamo tornare indietro sui nostri passi e riprovare perché 
falliamo, perché dobbiamo aggiungere cause ulteriori, perché dobbiamo ipotizzare nuovi aspetti. 
Diciamo che la visione d'insieme è spesso necessaria per farsi una prima idea ai fini della cosiddetta pre-
comprensione ma poi è nell'analisi dei singoli frammenti di ciascuna fattispecie che la comprensione si 
dipana e quindi ecco perché si dice circolo ermeneutico: perché non vi è un rapporto di causa 
effetto, ma è un momento di continuo ritorno dal fatto al diritto. 
L'approccio parte dal fatto e il processo cerca innanzitutto di spiegare il fatto mediante uno strumento 
prezioso ossia le prove. 
Gli elementi che vengono verificati dal punto di vista fattuale devono poi essere rapportati ad una fattispecie: 
cioè il fatto deve diventare fattispecie. 
E qual è l'elemento che manca? E’ il rapporto rispetto alla norma, rispetto al diritto. 
È il momento nel quale si opera, ad esempio, la sussunzione: il momento della sussunzione è un momento 
importante perché seppur in maniera non vincolante, permette di iniziare a far perdere al modello 
interpretativo giuridico l’astrattezza —> mondo giuridico e giudiziario è fatto di concretezza. 
Il modello scientifico, il modello scientifico soprattutto delle scienze dure, cerca di andare dal concreto, 
dall'osservazione concreta al generale. Noi qui ci troviamo di fronte al concreto e torniamo al concreto, cioè 
ci troviamo di fronte a elementi che dobbiamo incasellare e portare sotto una fattispecie. E questo percorso 
non è mai finale, ma è oggetto di una progressiva specializzazione, ulteriore precisazione. 
Ecco perché più che di parlare di dircolo, un importantissimo filosofo tedesco del diritto Hassembler era un 
tedesco di Francoforte, diceva nell'interpretazione, soprattutto nell'interpretazione giuridica, fattispecie e 
9fatto si continuano a determinare continuamente e contemporaneamente si alimentano. Quindi non si può 
dire che esista un circolo perché il cerchio indica un luogo chiuso, è una spirale. 
Il contesto di ricerca processuale è un contesto limitato per convenzione, ecco perché non possiamo 
applicarlo al diritto, certo però che il l'idea di poter approfondire per gradi consente quella apertura 
inesauribile che è tipica del processo di conoscenza. 
In cosa possiamo rinvenire un riscontro di questa metafora? Ma certamente nella possibilità che è data nel 
processo civile di correggere la domanda o nella possibilità che è data nel processo penale, di modificare 
l'imputazione, di approfondire gli elementi probatori, di arricchire, se volete, il modello sillogistico non 
limitandosi a dire che A è una conseguenza di B, ma verificando se A nel caso di specie segue a B. 
E guardate il momento della qualificazione giuridica non è un momento banale, è un momento tra i più 
complicati, nella giurisprudenza sui casi più complessi vedrete che proprio la qualificazione giuridica, il 
passaggio dal fatto al diritto costituisce il momento di maggiore critica, il modello debole. Ciascun 
modello processuale, infatti, deve a un certo punto impedire che il fattuale venga alterato. E in questo 
rinvenite certamente un appiglio in principi come quello che impone una corrispondenza tra il chiesto e il 
pronunciato o nel principio della domanda e non fatevi ingannare dal fatto che il giudice possa dare al fatto 
una qualificazione giuridica diversa da quella originariamente ipotizzata. 
Questo è il punto della sussunzione: la sussunzione non è un'operazione di semplice trasferimento di un fatto 
sotto una norma giuridica. 
Noi la norma la cerchiamo ma quando la cerchiamo dobbiamo anche un po costruirla, cioè spesso 
quando ci approcciano una fattispecie sulla base di quella comprensione di cui vi dicevo, magari ci mancano 
degli elementi. 
Nella fattispecie che vi ho descritto prima del gioco del calcio, ad esempio, nulla si dice sullo stato psichico 
del soggetto eppure, nell'effettuare la sussunzione di quella fattispecie sotto l'ipotesi di reato delle lesioni 
colpose o delle lesioni dolose perché non lo abbiamo risolto, cosa manca? Manca una costruzione di 
quell'elemento psicologico. 
Ecco che allora la sussunzione significa anche effettuare una costruzione della fattispecie —> 
questo è un punto fondamentale, credetemi, sembra banale, ma in realtà costituisce il vero punto di svolta 
(e di arbitrio spesso nella costruzione delle vicende processuali). 
Sulla base di cosa noi costruiamo? La casistica? Se io fossi il pubblico ministero di quel caso sulla base di 
cosa guarderei e costruirei l’imputazione? Per esempio, guardando alla casistica, cosa è stato deciso in casi 
analoghi? Come si è comportato il giudice in casi analoghi? Che cosa è riuscito ad accertare anche rispetto 
all'elemento psicologico? Quali sono gli elementi del fatto che mi permettono di rilevare se esista o meno 
dolo o solo una colpa cosciente? 
Ecco, la comparazione casistica costituisce un esempio classico che permette di comprendere come 
muoversi. 
Lo stesso discorso ve lo farei rispetto al discrimine che pure viene menzionato nel vostro volume tra 
corruzione e concussione. 
È un discorso bellissimo negli anni 90 voi sapete, ci fu Tangentopoli, fu un ciclone che spazzò via moltissimi 
politici italiani, imprenditori, esponenti delle forze dell’ordine. Spesso la tangente costituiva la regola e spesso 
la tangente era il frutto di un accordo velato, non esplicito.Spesso si sapeva che si doveva fare in un certo 
modo. E allora il pubblico ufficiale, che si sentiva magari discriminato, cominciò a pretendere la tangente. Si 
crearono situazioni in cui la richiesta della tangente non era neanche una prassi, ma si sapeva che si sarebbe 
dovuto fare in un certo modo perché altrimenti il pubblico ufficiale avrebbe negato il proprio ufficio. Nasce in 
giurisprudenza la categoria della concussione ambientale, perché nasce la categoria della concussione 
ambientale? Perché si vuole cercare di individuare proprio un discrimine interpretativo tra corruzione e 
concussione. 
La differenza strutturale sta nel fatto che mentre la corruzione è un reato a concorso necessario, per cui 
esige la presenza di un corruttore e di un corrotto, la concussione è un reato del pubblico ufficiale rispetto al 
quale il privato è vittima. 
Capite che passa una grande differenza perché se il privato riesce a far qualificare il fatto come il pagamento 
di una tangente, come concussione è vittima, può chiedere i danni e non ha alcuna responsabilità penale. 
10Prima del 2012 non esistevano terze vie, poi con la legge Severino viene introdotta la fattispecie intermedia 
dell'induzione indebita, ancora una volta perché viene introdotta la fattispecie dell'induzione indebita nel 319 
quater? Perché si vuole cercare di discriminare e di differenziare il modello a concorso necessario dal modello 
invece imputabile al solo pubblico ufficiale in tutti i casi in cui vi fosse un problema interpretativo rispetto alla 
condotta del privato. 
Certo è che quando voi siete di fronte a un caso giuridico, dovete procedere a una sussunzione che è 
individuale, che è del singolo caso e quindi vi dovete interrogare. 
Il caso concreto esige l'interpretazione e l'individuazione delle norme giuste, delle norme giuste o delle 
norme rilevanti? Spesso delle norme rilevanti cioè voi dovete essere in grado di selezionare le norme 
rilevanti e poi pesarle e capire quale nella costruzione, anche secondo un raffronto con la casistica 
precedente, è la migliore delle norme da applicare al caso concreto. 
Ecco perché l'idea del sillogismo non è sufficiente ed ecco perché l'interpretazione, in mancanza peraltro di 
un principio come quello dello stare decisis, cioè di un principio di rilevanza del precedente, diventa un gioco 
che ogni volta si rinnova, perché ogni caso è un caso differente dall'altro. 
Questo discorso ci permette di fare un passaggio in avanti di capire. 
• Come poi la fattispecie regga al confronto del contesto giudiziario. 
Perché fino ad ora vedete, abbiamo ragionato in una prospettiva individualista, cioè del giurista che da 
solo, di fronte al caso, mettiamo che sia il giudice di fronte al caso: il giudice di fronte al caso osserva, 
ascolta, ha una sua si dice dialettica interna e la dialettica interna, che è anch'essa fatta di un circolo 
ermeneutico, se volete cioè di un avanti indietro rispetto al fatto di un’osservazione, è abbastanza lineare e 
semplice.  
In realtà, però, il contesto del processo non è così banale, anzi. 
Il contesto del processo è fatto di diversi attori, di diversi protagonisti. E qui, come potete capire, le 
cose si complicano. 
Perché esiste certamente un reticolo di norme che affida a i soggetti del processo un ruolo specifico. Un 
ruolo oltre il quale certamente quei soggetti non possono andare, anche quando siano parti del processo. 
Esistono cioè ruoli che vengono in qualche modo descritti per poter permettere una dialettica di parti 
contrapposte, i soggetti hanno interessi diversi che permettono di accertare quella base fattuale utile 
all'ipotesi di cui si dovrà dar conto in sentenza e questo vale sia per il processo civile che per il processo 
penale. 
Solo che nel processo civile il discorso è se volete è più facile, soprattutto nei casi in cui vi sia un'asimmetria 
di poteri o un'asimmetria di facoltà e magari una simmetria di domande introduttive di convenzionale. Nel 
processo penale questo discorso è ulteriormente complicato e se volete è molto diverso perché, come vi 
dicevo, si tratta di un modello di processo asimmetrico, si tratta di un modello nel quale il pubblico ministero 
deve cercare di superare una regola di giudizio, l’imputato si può limitare a contrastarne il modo, il luogo, il 
contenuto si può limitare cioè a una prova negativa. 
Di fatto, però, nel processo il giudice si trova di fronte e quindi ascolta molte e distinte narrazioni sui 
fatti che si devono accertare. 
Intendiamoci, le narrazioni di cui parlo e di cui parla Taruffo nel suo libro sono narrazioni intese come 
formulazioni di assurdi giustificativi, verificativi di fatti che attengono a tutti i temi o possono ipoteticamente 
attenere a tutti i temi decisori e dunque ai temi probatori che servono a dimostrare ciascun frammento della 
domanda. Allora chi sono i narratori in un processo? 
Sono tutti i soggetti, sono le parti, anzitutto, le parti necessarie: quindi il pubblico ministero nel processo 
penale a fianco ai difensori dell’imputato. Sono anche gli imputati quando essi siano chiamati 
all'interrogatorio, siano sentiti, decidano di svolgere una propria autodifesa. Sono tutti gli esperti, i tecnici 
nominati dalle parti oppure nominati dal giudice (E questo non cambia per il processo civile e per il processo 
penale) 
Le narrazioni, poi, assumono forme diverse: nel processo civile troverete più narrazioni scritte, nel 
processo penale, invece le narrazioni saranno orali ( sono forme diverse di contraddittorio. L'abbiamo detto 
più volte) 
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