Il potere discrezionale della PA nei contratti

Visto e considerato che gli accordi presuppongono un accordo tra interessi in gioco è necessario che la P.A. abbia un potere discrezionale, nell’attività che porta all’accordo, per poterli concludere.
Sono pertanto esclusi accordi sostitutivi di atti amministrativi privi di discrezionalità.
In ambito di discrezionalità tecnica gli atti possono essere sostituiti da accordi soltanto se l’incertezza scientifica non riguarda rischi per diritti indisponibili.
Ovviamente gli accordi possono essere usati solo per sostituire atti finali e non atti di valutazione di presupposti dai quali scaturisce il potere dell’amministrazione.
Le concessioni-contratto sono atti per metà pubblici e per metà privati che possono essere assoggettati, quando considerati come un atto unico, al regime degli accordi sostitutivi.
Per qual che riguarda gli atti autoritativi si ritiene che, purché non pregiudichino diritti di terzi, siano sostituibili da accordi sostitutivi in quanto l’unilateralità dell’atto viene ricondotta alla con sensualità che da maggiori garanzie al cittadino, e anche la possibilità cha la P.A. mantiene di ricorrere all’atto autoritativo, cosa che sembra limitare la libertà di contrarre del privato, è riconducibile <a situazioni private quotidiane in cui i cittadini sono quasi obbligati a stipulare contratti per esigenze di convenienza, salvo ovviamente abusi da parte della P.A.
E’ esclusa la possibilità di concludere con accordi sostitutivi atti generali e astratti (normativi, di pianificazione, di programma) in quanto la loro caratteristica indistinta non può garantire che non pregiudicheranno diritti a terzi contraddicendo il principio generale di diritto privato cui devono sottostare gli accordi.
Secondo alcuni i contratti stipulati dalla P.A. non sono riconducibili ai contratti privati perché manca la patrimonialità della prestazione e dovrebbero essere qualificato come accordi a parte, i c.d. contratti di diritto pubblico.
Opinione da noi prevalente è invece quella che vede nei contratti della P.A. sia la patrimonialità che, aspetto ancora più importante, lo stesso nucleo centrale dei contratti privati che è l’accordo.
Pertanto l’unica differenza che sembra permanere tra contratti privati e contratti pubblici risiede nell’oggetto ed è quindi più appropriata la denominazione di contratti ad oggetto pubblico.