Il contratto di garanzia reale

Il contratto di garanzia finanziaria è definito come “il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia” che veda come controparte una banca e un imprenditore o comunque un soggetto diverso da una persona fisica.
Per obbligazione finanziaria si intende ogni obbligazione al pagamento di una somma di denaro o alla consegna di strumenti finanziari.
La disciplina della legge del 2004 contiene sia regole applicabili a tutti i contratti di garanzia finanziaria sia disposizioni particolari per singole forme di garanzia reale.
Su un piano generale è previsto che l’attribuzione e l’opponibilità ai terzi dei diritti a favore del beneficiario della garanzia siano subordinati ai seguenti requisiti:
la prova per iscritto del contratto di garanzia;
l’individuabilità sia della data di costituzione della garanzia, sia delle attività finanziarie costituite in garanzia.
Tale normativa potrebbe oggi legittimare la figura ricorrente nella prassi bancaria del c.d. pegno omnibus con la quale si mira a garantire tutte le obbligazioni del debitore verso la banca.
Per il pegno tale formulazione della garanzia è stata ritenuta in contrasto con l’art. 27873 c.c., che richiede una sufficiente indicazione del credito garantito.
Il requisito della sufficiente indicazione del credito garantito manca però oggi nel d. lgs. 170/2004.
Viene, poi, dettata una regolamentazione del pegno irregolare, figura che ricorre quando l’oggetto della garanzia consiste in denaro, titoli o merci non individuati o per i quali sia stata concessa alla banca la facoltà di disporne.
In tal caso la banca acquista la proprietà dei beni e deve restituire al debitore:
- nel caso di integrale adempimento dell’obbligazione garantita, l’equivalente dei beni posti a pegno;
- in mancanza di adempimento, la differenza fra il credito garantito e il denaro depositato ovvero il valore delle merci o dei titoli calcolato alla scadenza del credito garantito (tale obbligo di restituzione evita il conflitto col divieto di patto commissorio: art. 2744 c.c.).
L’attribuzione della proprietà dei beni consente alla banca di evitare la procedura di vendita prevista per il pegno regolare.
Anche le varie forme di mobilizzazione dei crediti di impresa in funzione di garanzia trovano apposita regolamentazione nel d. lgs. 170/2004.
In particolare la legge le equipara al contratto di pegno.
Tra le figure della prassi bancaria si segnala la cessione di crediti in garanzia, in cui la banca diviene proprietaria dei crediti con funzione analoga a quella del pegno irregolare: la banca, in quanto cessionaria, ha diritto di incassare il credito iure proprio e, ove ve ne siano i presupposti, deve restituire al finanziato la differenza fra quanto incassato e l’ammontare anticipato.
Non sembra poter essere ricompresa nel novero di tali contratti, difettando il trasferimento di proprietà, un’altra figura comune della prassi bancaria: il c.d. mandato all’incasso con il quale il cliente conferisce alla banca, anche nell’interesse di quest’ultima, l’incarico di curare l’incasso dei suoi crediti con facoltà di utilizzarne il ricavato per estinguere le passività del mandante verso la banca.
Una significativa novità del d. lgs. 170/2004 è l’espressa, generale legittimazione della figura della garanzia reale rotativa: si fa menzione della clausola di sostituzione della garanzia finanziaria e cioè di quella clausola che prevede la possibilità di sostituirne in tutto o in parte l’oggetto nei limiti di valore dei beni originariamente costituiti in garanzia.