Le ordinanze del giudice istruttore: le anticipazioni di tutela nel processo

Con il termine “anticipazione” si intende la possibilità di ottenere subito (anticipatamente) l’utilità che si dovrebbe avere al termine del processo. Se un processo durasse nove mesi, non ci sarebbe bisogno di costruire all’interno del procedimento altri procedimenti per anticipare qualcosa. La legge che ha introdotto i meccanismi di anticipazione è contenuta nella riforma del 1990 e si fonda su un preciso schema:
1.art. 186 bis. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate. Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. L’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia di cui agli artt. 177 e 178.
I presupposti sono: - “l’istanza di parte” per cui il giudice istruttore può condannare a pagare le somme non contestate dalle parti costituite; - “non contestate dalle parti costituite” per cui il legislatore ha voluto legare la sussistenza della non contestazione alla costituzione delle parti. Oltre che costituite, le parti devono essere anche presenti in udienza. – “l’ordinanza costituisce titolo esecutivo” per cui la pronuncia di condanna è immediatamente efficace nel senso che è applicabile immediatamente in caso di mancato adempimento. Al mancato pagamento del condannato consegue il potere del vincitore di iniziare l’esecuzione forzata.
In base al secondo comma l’ordinanza “conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo”. Questa prescrizione è l’opposto di quanto previsto dall’art. 310 secondo cui le ordinanze emesse nel corso del processo non sopravvivono al di là del processo. “Sopravvivere” vuol dire conservare l’efficacia compresa la capacità di fungere da titolo esecutivo. Tuttavia l’ordinanza resta soggetta alla disciplina della revoca per cui può essere in qualsiasi momento, modificata e revocata;
2.art. 186 quater. Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione. Conclusa l’istruttoria, il giudice può emettere immediatamente una ordinanza di condanna a pagare, consegnare o a rilasciare se i risultati istruttori sono tanto evidenti da consentire senza indugio questi effetti. “Esaurita l’istruzione, il giudice istruttore della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l’ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali”. Anche questa ordinanza è titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. A differenza dell’ordinanza prevista dall’art. 186 bis (sempre revocabile e modificabile), questa ordinanza non può essere revocata con un’attività interna al giudizio, ma solo con al sentenza finale che definisce il giudizio. Il giudice istruttore può emettere questa ordinanze una volta esaurita l’istruzione. Il giudice dichiara  chiusa l’assunzione delle prove quando sono eseguiti i mezzi ammessi  o quando, dichiarata la decadenza, non vi sono altri mezzi da assumere, oppure quando egli ravvisa superflua, per i risultati già raggiunti, la ulteriore assunzione (art. 209). Quindi, o perché non c’è altro da ammettere o perché non serve assumere altro, “il giudice rimette al collegio per la decisione a norma  dell’art. seguente” (art. 188). Quando dichiara esaurita l’istruzione, il giudice istruttore invita le parti a precisare davanti a lui le conclusioni ovvero a fissare le proprie posizioni o a modificarle. Precisate le conclusioni, il giudice invita le parti a scambiarsi le comparse conclusionali le memorie di replica. Nel termine perentorio di 60 gg dalla precisazione delle conclusioni, le parti possono scambiarsi le comparse conclusionali e entro 20 gg dallo scambio delle comparse conclusionali, possono scambiarsi le memorie di replica. A questo punto la causa è passata in decisione nel senso che è decidibile e il giudice deposita la sentenza in cancelleria entro 30 gg dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica. Il processo si conclude con il deposito della sentenza. Il momento del deposito è detto “pubblicazione” (in quanto viene resa pubblica). Tuttavia si è detto che la sentenza può revocare l’ordinanza ma può accadere che non si arrivi ad una sentenza finale per cui l’ordinanza si configura come conclusiva del processo. In un primo caso il processo potrebbe estinguersi ma l’ordinanza sopravvive ed ha efficacia come una sentenza oggetto dell’istanza. Ciò vuol dire che l’ordinanza viene equiparato ad una sentenza impugnabile per cui è regolarmente appellabile. In un secondo caso è l’ordinanza a definire il giudizio senza che segua una sentenza. Ai sensi dell’art. 186 quater, l’ordinanza acquista efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza se la parte intimata non manifesta entro 30 gg dalla sua pronuncia in udienza o dalla sua comunicazione, con ricorso notificato all’altra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza. La sentenza seguirà solo se l’intimato manifesta la sua volontà in questo senso. L’ultimo caso è quello in cui l’intimato richiede la sentenza mediante un atto unilaterale da notificare alla controparte seguito dal deposito in cancelleria. Quindi questi può decidere di lasciare che l’ordinanza di condanna sia il provvedimento finale del giudizio per cui la parte soccombente potrà fare ricorso. L’ordinanza, se richiesta, può essere eseguita (in quanto è titolo esecutivo) e la sentenza finale può confermare l’ordinanza ma può anche essere contraria alla prima disponendo al restituzione da quanto previsto dall’ordinanza;

LE ORDINANZE DEL GIUDICE ISTRUTTORE: ART. 186 TER
L’art. 186 ter è la norma che riguarda il processo monitorio ovvero il procedimento per decreto ingiuntivo.
Il procedimento monitorio è uno dei procedimenti speciali. Esso è un procedimento che ha come condizione di ammissibilità la prova scritta di un diritto ad una somma liquida di denaro o una quantità di cose fungibili o un diritto alla consegna di una cosa mobile determinata. In presenza di una di queste condizioni, posso tentare di “saltare” il procedimento ordinario per ottenere direttamente un provvedimento di condanna a pagare o a restituire la cosa.
Il procedimento ingiuntivo è iniziato da un ricorso in cui si chiede la tutela per un proprio diritto offrendo al giudice la prova scritta di ciò. Tale ricorso (depositato in cancelleria senza notificarlo alla controparte) contiene la richiesta di pronunciare, senza l’instaurazione del contraddittorio, un decreto con cui il giudice condanni, sulla base della prova scritta, la controparte a pagare o a restituire un bene mobile. Se il giudice giudica positivamente la prova scritta, pronuncerà un decreto di condanna che non sarà immediatamente esecutivo ma lo diventerà dopo un certo termine. Tuttavia tale decreto deve essere, in un certo qual modo, portato a conoscenza della controparte. Infatti c’è un termine per la notifica al debitore condannato che è di 60 gg dalla concessione del decreto a pena di inefficacia. Effettuata la notifica, la controparte ingiunta è messa in condizione di reagire opponendosi al decreto oppure il decreto diverrà esecutivo. Se si oppone occorre che l’intimato notifichi all’ingiungente un regolare atto di citazione per avviare il procedimento di cognizione.
L’art. 186 ter cita: fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all’art. 633 e art. 634, la parte può chiedere al giudice istruttore in ogni stato del processo di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.
La parte legittimata a chiedere l’ordinanza sarà l’attore. L’istanza può essere chiesta anche fuori dall’udienza ma, in questo caso, il giudice istruttore ordina la comparizione delle parti per l’instaurazione del contraddittorio. Il presupposto per la richiesta è la presenza di una prova scritta ovvero le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile. Con questa prova scritta è possibile chiedere una ordinanza che sostituisca il decreto ingiuntivo così da anticipare la condanna rispetto alla sentenza. Tale ordinanza contiene le disposizioni contenute normalmente nel decreto ingiuntivo. Essa è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano certi presupposti. Ciò vuol dire che non sempre l’ordinanza di ingiunzione è esecutiva ma lo è quando la controparte non sia rimasta contumace.

ART. 642 primo comma
Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti della opposizione.
In relazione a quest’art. il decreto può essere dichiarato provvisoriamente esecutivo quando la prova scritta consiste in un documento particolarmente attendibile che provi l’esistenza del credito. Sarà poi discrezione del giudice concedere l’esecuzione provvisoria quando riscontri pericolo di grave pregiudizio nel ritardo.
I presupposti previsti per il decreto ingiuntivo sono previsti anche per l’ordinanza ingiuntiva. Anche qui la prova scritta consiste in un titolo particolarmente attendibile che provi il diritto di credito.
L’art. 186 ter prosegue richiamando la sussistenza dei presupposti per cui la controparte non sia rimasta contumace. Ciò significa che l’ordinanza può essere emessa anche nei confronti della parte contumace e che può essere esecutiva se l’istanza è basata su documenti per cui potrebbe essere sussistere il pericolo nel ritardo. Invece, se la controparte si è costituita e si è opposta al decreto, occorre che opponga prova scritta dell’insussistenza del suo debito per la revoca del decreto ingiuntivo.
Infine la provvisoria esecutività non può essere disposta quando la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l’atto pubblico.
Se l’ordinanza viene emessa nei confronti del contumace, essa da vita ad un processo particolare simile al procedimento monitorio. Se la parte contro cui è stata pronunciata l’ingiunzione è contumace, l’ordinanza deve essere notificata al contumace. L’ordinanza deve essere notificata secondo il modello del procedimento monitorio così da consenti al contumace di difendersi. Il contumace, a differenza del debitore che deve opporsi al decreto, è invitato a costituirsi altrimenti l’ordinanza diverrà esecutiva.