I trattati fra Stati

Una volta esaurito l'esame del diritto internazionale generale, possiamo passare a quello del diritto internazionale particolare: i trattati. La terminologia usata per indicare questa materia è assai vasta: accordo, trattato, patto, convenzione etc. Si parla di Carta o Statuto per i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, scambio di note per l'accordo risultante dallo scambio di note diplomatiche etc.
L'accordo internazionale può essere definito come l'unione o l'incontro della volontà di due o più stati, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti riguardanti questi ultimi. Anche i trattati possono dar vita sia a norme materiali, cioè a regole che direttamente disciplinano i rapporti tra destinatari, imponendo obblighi o attribuendo diritti, sia a norme formali o strumentali, che si limitano cioè ad istituire fonti per la creazione di ulteriori norme. A questa categoria appartengono i trattati costitutivi di organizzazioni internazionali, che oltre a disciplinare direttamente certi rapporti tra gli Stati membri, demandano agli organi sociali la produzione di norme ulteriori.
Come nel diritto interno i contratti sono subordinati alla legge, così i trattati sottostanno alle consuetudini (pacta sunt servanda). Le Nazioni Unite hanno promosso l'elaborazione della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, in vigore dal 27.01.1980 e ratificata anche dall'Italia con legge 112/74.
Secondo quanto la stessa Convenzione stabilisce all'art. 4. il suo campo di applicazione non tocca le regole meramente riproduttive delle norme consuetudinarie generali, che, proprio perché generali, valgono per tutti gli Stati e per tutti i trattati. La Convenzione, invece, si applica unicamente ai trattati conclusi tra Stati dopo la sua entrata in vigore per tali Stati. Ma occorre che gli Stati stipulanti un accordo siano gli stessi della Convenzione o vale anche se alla conclusione del Trattato partecipano anche Stati terzi? Generalmente si preferisce questa seconda interpretazione.
Come si arriva alla conclusione di un accordo?
I modi di incontro della volontà degli Stati sono molto liberi nel diritto internazionale in materia di forma e procedura. L'accordo si può perfezionare istantaneamente o al termine di complicate procedure. Generalmente il procedimento formale o solenne vede la competenza assoluta del Capo di Stato. Il trattato veniva negoziato degli emissari del Sovrano, definiti "plenipotenziari", in quanto dotati di "pieni poteri", per la negoziazione. I plenipotenziari predisponevano il testo dell'accordo e lo sottoscrivevano. Seguiva poi la ratifica da parte del Sovrano, con cui accertava se i plenipotenziari si fossero effettivamente attenuti al mandato ricevuto. Alla fine, per portare la volontà del Sovrano a conoscenza delle controparti, avveniva lo scambio delle ratifiche. Abbiamo quindi 4 fasi: negoziazione, firma, ratifica e scambio delle ratifiche.
La fase di negoziazione è tanto più complessa quanto più numerosi sono gli Stati che partecipano alla negoziazione stessa.
Il negoziato si conclude con la "firma" da parte dei plenipotenziari, ma questa non comporta ancora nessun vincolo per gli Stati: ha solo valore di autenticazione del testo predisposto.
La manifestazione della volontà dello Stato che si impegna si ha con la ratifica. La competenza a ratificare è disciplinata dal diritto costituzionale di ogni Stato. L'ordinamento italiano all'art. 87 dispone che il Presidente della Repubblica ratifica i trattati internazionale, previa, quando occorre, l'autorizzazione delle Camere. L'art. 80 specifica quali sono le materie per le quali è prevista l'autorizzazione e deve essere data con legge: trattati che hanno natura politica, o prevedono regolamenti giudiziari, o comportano variazioni del teritorio nazionale o oneri alle finanze, o modificazioni di leggi. Questi due articoli devono essere letti con l'art. 89 Cost., secondo cui nessun atto del Presidente è valido se non è controfirmato dal ministro proponente che se ne assume la responsabilità.
Non sempre le Costituzioni moderne parlano di ratifica. Possiamo trovare anche i termini come "approvazione", "conclusione" etc. Alla ratifica inoltre si equipara l'adesione che si ha, nel caso di trattati multilaterali, quando la manifestazione di volontà diretta a concludere l'accordo proviene da uno Stato che non ha preso parte ai negoziati. Ovviamente sarà necessario che il trattato sia "aperto", ossia che contenga una clausola di adesione.
Alla ratifica segue lo scambio delle ratifiche o il deposito delle ratifiche. Nel caso di scambio, l'accordo si perfeziona istantaneamente. Nel caso di deposito, che è la procedura normalmente seguita per i trattati multilaterali, l'accordo si forma tra gli Stati depositanti. A volte si può prevedere che il trattato non entri in vigore finché non si siano raggiunte un certo numero di ratifiche.
Questa, abbiamo detto, è la procedura solenne. E' possibile però che gli Stati, godendo di ampia libertà per la formazione degli accordi, scelgano un'altra forma. La più diffusa è la forma semplificata, tanto che si parla anche di accordi informali. L'accordo che si perfeziona con questa procedura entra in vigore per effetto della sola sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, attribuendo alla firma il valore di piena e definitiva manifestazione di volontà. Ovviamente lo Stato dovrà attribuire questo potere ai plenipotenziari, si dovrà specificare questo effetto della firma e si dovrà esprimere nel corso della negoziazione che si intende attribuire questo valore alla firma.
Rientrano nella categoria degli accordi in forma semplificata anche gli scambi di note diplomatiche. In questa categoria rientrano tutti gli accordi che, in modo o in un altro, gli organi dello Stato preposti alle relazioni con gli altri Stati, stipulano senza ricorrere alla procedura della ratifica, impegnando definitivamente la responsabilità dello Stato. La competenza a concludere gli accordi in forma semplificata, al pari della competenza a ratificare, è regolata dal diritto costituzionale di ciascuno Stato. Tendenzialmente l'organo è l'Esecutivo.
Cosa succede se l'organo che stipula il trattato era incompetente?
Tendenzialmente si escludono sia visioni prettamente internazionalistiche, sia visioni prettamente interne: gli accordi non sono né sempre validi, né sempre invalidi. Ripudiate tali situazioni estreme, la Convenzione di Vienna propone una soluzione all'art. 46: il fatto che il consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato sia stato espresso in violazione di una regola di competenza a stipulare del suo diritto interno non può essere invocato da tale Stato come vizio del suo consenso, a meno che la violazione non sia manifesta e non concerna una regola del suo diritto interno di importanza fondamentale; una violazione è manifesta se è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la prassi abituale e in buona fede. Noi riteniamo che la violazione di norme interne di importanza fondamentale sia causa di invalidità del trattato solo quando sull'accordo non si sia pronunciato uno degli organi cui la Costituzione assegna un potere decisionale effettivo nel procedimento di stipulazione. La parte in cui prevede la buona fede, invece, non sembra da seguire perché risente di una conzione troppo "diplomatica" del diritto internazionale.
Accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali
Nella prassi contemporanea è anche molto diffuso il fenomeno degli accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali, sia fra loro, sia con Stati terzi. Probabilmente il potere di concludere trattati è da considerare la manifestazione più saliente della personalità giuridica internazionale delle organizzazioni. Il Trattato istitutivo dell'organizzazione stessa deve disciplinare quali sono gli organi competenti a stipulare e quale sia la competenza per materie. Una violazione grave delle norme statutarie sulla competenza a stipulare può comportare l'invalidità dell'accordo. Poiché, però, le norme contenute nel Trattato istitutivo sono modificabili dalla consuetudine, la competenza a stipulare può anche risultare da regole consolidatesi nella prassi dell'organizzazione, purché si tratti di prassi certa, ossia seguita dagli organi e accettata dagli Stati membri e sempre che non ci sia un organo giudiziario incaricato di vegliare sul rispetto del trattato.