Le azioni lesive : l'articolo 2901 c.c. e l'articolo 67 della legge fallimentare

Il problema delle azioni lesive non è nuovo, infatti l'art. 2901 c.c. prevede le condizioni per l'esercizio dell'azione revocatoria ordinaria:
- che il debitore conoscesse il pregiudizio, il danno (eventus danni) che l'atto arrecava alle ragioni del creditore;
- che inoltre, trattandosi di atti a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio (consapevolezza-consilium fraudis) e quindi ci fosse l'intento, la dolosa preordinazione quando l'atto fosse anteriore al sorgere del credito.
Pertanto comporta un duplice onere probatorio a carico del creditore, quello del danno subito e la conoscenza dello stesso. Nel momento in cui il creditore non è più singolo ma agisce in una prospettiva concorsuale, questo meccanismo di tutela cambia ,poiché essendo aperta una procedura, non può più agire il singolo creditore, ma per lui e per gli altri agiscono gli organi della procedura. In virtù dell'art. 67 legge fallimentare gli effetti sono gli stessi, ma l'onere della prova è sintetizzata nella conoscenza dello stato d’insolvenza e si basa quindi su una presunzione di conoscenza di una situazione non soggettiva ma oggettiva. Ciò non è valido per tutti gli atti in quanto il legislatore individua un'anomalia nella sproporzione di valore (1); nel fatto che debiti pecuniari scaduti ed esigibili siano pagati non con denaro o altri mezzi di normale pagamento (2); i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie per debiti preesistenti non scaduti (3), il tutto se compiuto entro l'anno anteriore della dichiarazione di insolvenza. È invece previsto il termine anteriore di 6 mesi per i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti scaduti (4). Al secondo comma sono invece previsti quegli atti a titolo oneroso (non più anormali ma normali, fisiologici e non patologici) compiuti entro 6 mesi anteriori alla dichiarazione per i quali l'onere della prova a carico degli organi della procedura i quali devono provare la conoscenza dello stato di insolvenza del terzo. Qualora un atto fosse compiuto prima di tali termini, allora ci si appella all'art. 2901 ricorrendo alla revocatoria ordinaria e sarà quindi necessario dimostrare danno e consapevolezza. La revocatoria quindi pur essendo concepita per il risanamento o per una migliore liquidazione, inibendo qualsiasi azione va ad accelerare il processo di crisi formando intorno all'impresa un cordone sanitario. Da l 1999 la crisi non è più considerata un fenomeno ammesso, ma da recuperare e per far ciò è necessario fare qualcosa. Per questo si ricorre all'art. 49 del decreto legislativo 270 del 1999.
Secondo l'art. 49 le azioni previste dall'art. 67 legge fallimentare "possono essere proposta dal commissario straordinario soltanto se è stata autorizzata l'esecuzione di un programma di cessione (art. 27 lettera A) dei complessi aziendali, salvo il caso di conversione della procedura in fallimento". Questo perché se si sceglie di risanare (art. 27 lettera B) si alimenta una disparità istituzionale, una distorsione della concorrenza in quanto si consente all'imprenditore di usare dei beni di cui un altro imprenditore non gode, procurandogli quindi un vantaggio competitivo. Su un programma di cessione giustifica un'azione esecutoria. Poiché il creditore vuole in questo caso la restituzione del suo credito e non la prosecuzione dell'impresa. Aperta la procedura di insolvenza c'è la contrapposizione tra crediti sorti prima e durante la stessa. A tal proposito l'art. 52 stabilisce che: "i crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e la gestione del patrimonio del debitore sono soddisfatti in prededuzione" e cioè prima degli altri creditori e senza decurtazione; mentre il creditore anteriore vede operare nei suoi confronti la garanzia del concorso e la parcondicio creditorum. Anche i crediti prededucibili sono soggetti ad accertamento del passivo (art. 53). secondo il presente art. tutti i creditori devono fare domanda di ammissione al passivo innanzi all'autorità proposte. Attraverso questa fase si ha la formalizzazione dei crediti all'interno del concorso. I tempi previsti sono tempi insoliti che penalizzano l'impresa che attua procedura di riconversione.