Il significato dell’espressione “stato di insolvenza”: lo stato del dibattito e le tendenze evolutive

Pur in presenza di una nuova formulazione che sembrava eliminare ogni dubbio sulla definitiva cristallizzazione del presupposto oggettivo del fallimento nello stato economico-patrimoniale di impotenza al regolare adempimento delle proprie obbligazioni, alcuni autori sembravano non condividere tale processo di cristallizzazione. Negli anni ’60 alcuni autori elaborarono teorie che continuavano ad attribuire una rilevanza decisiva all’inadempimento ai fini della dichiarazione di fallimento (teoria personalistica).
La risposta a tali posizioni veniva formulata dai sostenitori della teoria patrimonialistica che distinguono l’inadempimento valutato come “fatto”, riferito ai rapporti obbligatori singolarmente considerati, dall’insolvenza considerata invece come uno “stato” del patrimonio del debitore.
Le differenze tra le due teorie hanno messo in evidenza che la relazione tra gli elementi che compongono l’art. 5 richiede maggior coesione per dare una risposta completa alle questioni lasciate aperte anche dalle teorie personalistiche (ritardo nell’apertura del fallimento, debole tutela dei creditori in caso di insolvenza derivante dalla volontà di non adempiere, etc…).
Recentemente è stato proposto un tentativo di sintesi tra le due teorie. La tesi presenta alcuni aspetti interessanti: in primo luogo, l’aver ribadito che nella struttura dell’art. 5 il nucleo centrale è dato dal “non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” ed al riconoscimento dell’atipicità dei “fatti esteriori”, costituisce una conferma della “struttura aperta” dello stesso articolo; inoltre, un punto di forza della tesi sta nell’affermazione secondo cui il dissesto dell’impresa non ha necessariamente origine nell’insufficienza patrimoniale, potendo anche essere determinato da fattori pertinenti all’attività considerata. Così il patrimonio non è più un elemento sufficiente per l’individuazione dello stato di insolvenza. Maggiore attenzione va riconosciuta all’attività, elemento che assume un ruolo centrale nell’attuale fase del processo di trasformazione del concetto di stato di insolvenza.