Invalidità della fusione societaria e fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Invalidità della fusione societaria

A questo punto si pone un tema: se durante il procedimento di fusione ci sono stati dei vizi. Si pone così il problema di invalidità della fusione.
L’art.2504 quater dice che eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione l’invalidità del’atto di fusione non può più essere pronunciata.
Al secondo comma dice che resta salvo il diritto al risarcimento del danno ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione. Però questo in alcuni casi può non rivelarsi sufficiente perché bisogna dimostrare il danno.
I soci hanno la possibilità di intervento nel lasso di tempo che passa dalla delibera dell’atto di fusione all’iscrizione nel registro delle imprese. Il socio di minoranza dovrà impugnare la delibera. Bisogna proporre l’impugnativa tempestivamente e cercare di ottenere dal giudice la sospensione della stipula, anche se questo è piuttosto difficile.

Fusione societaria a seguito di acquisizione con indebitamento

C’è una particolare ipotesi di fusione che presenta delle peculiarità. È regolata dall’art.2501 bis e ha ricevuto per la prima volta una disciplina dopo la riforma del 2003.
È una tecnica per l’acquisizione del controllo delle società. Può essere posta in essere con diverse modalità: ipotizziamo che ci sono dei soggetti che vogliono acquistare la partecipazione di controllo di una società per azioni, costituiscono quindi una nuova società che chiamiamo NEWCO e la società che si vuole acquistare è la società TARGET. I soggetti interessati ad acquistare il controllo della TARGET costituiscono la NEXCO, questa ha un capitale modesto, e per comprare la TARGET richiede e ottiene un prestito da parte delle banche, questo finanziamento sarà utilizzato per acquistare le azioni della target. La NEWCO compra così le azioni della TARGET, e dopo l’acquisto la TARGET viene fusa per incorporazione della NEWCO, il finanziamento concesso dalle banche viene rimborsato con gli utili futuri della TARGET oppure con la vendita dei beni della TARGET stessa. In questo modo il finanziamento bancario viene ripagato.

Questa operazione è stata a lungo discussa sulla sua legittimità, perché c’era il divieto di assistenza finanziaria (art.2358): una società non può accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto di azioni proprie. Quindi questa era vista come un’operazione di finanziamento mascherata perché il patrimonio della TARGET finisce per essere la garanzia per il rimborso del finanziamento che era servito per l’acquisto delle azioni della TARGET. Questa obiezione era superabile già prima della riforma, ma con la riforma del 2003 è stata introdotta una specifica norma su questa operazione che l’ha legittimata. Ma deve essere chiaro che questa operazione in realtà non realizza una forma di assistenza finanziaria, perché il dire che la società non può fornire garanzie per l’acquisto di azioni proprie, significa in senso tecnico, ma questa è un’operazione congegnata per far si che a seguito della fusione il patrimonio della TARGET serva per rimborsare il finanziamento, quindi non c’è una garanzia tecnica. Il coinvolgimento del patrimonio della TARGET è un effetto della fusione, quindi non è assimilabile ad una garanzia in senso tecnico.

Detto questo però bisogna aggiungere che questa operazione, se è vero che di per sé non è un’operazione vietata, però è un’operazione a rischio in quanto è facile che un’operazione di questo genere possa pregiudicare i soci di minoranza e i creditori della TARGET. Quindi il legislatore ha stabilito che l’operazione di per se non è illecita, tuttavia è un’operazione ad alto rischio di abusi e di danni e allora si è deciso di potenziare determinate regole del procedimento di fusione in modo da conseguire l’obiettivo di dare massima trasparenza all’operazione consentendo così ai soci di minoranza e ai creditori di esercitare in modo consapevole i loro diritti, come il diritto di opposizione.

Regole peculiari dettate specificamente per questa particolare fusione al fine di tutelare attraverso la trasparenza i soci di minoranza e i creditori:
- il progetto di fusione deve indicare, oltre alle indicazione previste dal codice, le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni delle società risultanti dalla fusione;
- la relazione degli amministratori a sua volta deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie e con la descrizione degli obiettivi che intendono raggiungere;
- al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della società contabile obbligatoria della società obiettivo e della società acquirente.
Tutti questi documenti devono dare una valutazione sul merito imprenditoriale dell’operazione. Non sono ammesse operazioni dirette a consentire un acquisto gratis del controllo di una società, ma da tutti questi documenti deve emergere che quell’operazione è in grado di sostenersi da sola, perché c’è alla base un piano economico finanziario che già indica con quali risorse finanziarie verranno rimborsati i debiti, gli obiettivi che con quell’operazione si vogliono conseguire.
Tutto il resto del procedimento di fusione funziona come visto prima.