Caratteristiche delle fonti comunitarie

Le fonti comunitarie sono indiscutibilmente sprovviste di competenza penale. Non possono, cioè, contenere norme penali suscettibili di efficacia diretta negli ordinamenti interni: lo esclude in modo radicale proprio l'esistenza della riserva assoluta di legge in materia penale.

Infatti gli organi dell'Unione sono di derivazione dal potere esecutivo dei singoli Stati: sono cioè totalmente privi di una qualsiasi legittimazione democratica. Così che, se essi fossero autorizzati a produrre norme comunitarie penali dotate di efficacia diretta, sarebbe violata la riserva di legge ex art. 25 Cost., che riflette invece una garanzia per la libertà dell'individuo fondata proprio sul carattere intrinsecamente democratico della fonte cui è riservata la produzione del diritto penale.

L'art. 11 Cost. consente le limitazioni di sovranità dello Stato italiano quando esso entri a far parte di istituzioni e ordinamenti giuridici internazionali. Tali limitazioni di sovranità sono possibili solo nel rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento (es. proprio la riserva di legge in materia penale).
La riserva di legge in materia penale costituisce un principio fondamentale inderogabile proprio in quanto essa rappresenta una garanzia democratica dei diritti fondamentali dell'individuo. 
Dopo che la Corte di giustizia dell'Unione europea ha sviluppato una giurisprudenza secondo la quale i diritti fondamentali riconosciuti dalle tradizioni e dalle Costituzioni dei singoli Stati membri fanno parte dello stesso diritto comunitario, l'osservanza della legalità si pone come inderogabile all'interno dello stesso ordinamento comunitario.
E’ solo nel campo penale che la riserva assume il rango di principio fondamentale dell'ordinamento, come tale irrinunciabile in presenza di qualunque pur ampia limitazione di sovranità. E’ infatti solo in penale che l'istanza democratica della riserva di legge diviene strumento di specifica garanzia dei diritti fondamentali dell'uomo.

Dunque “in materia penale la Comunità non dispone di un potere di legiferazione: il diritto penale appartiene alla competenza nazionale” (Commissione europea, 1994).