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I diversi elementi nell'insider trading e nella manipolazione di mercato


Chi sono i soggetti che potrebbero essere puniti → gli insider
Art. 184 sono “chiunque sia in possesso di info privilegiate in ragione della propria attività lavorativa: membro organo di amministrazione, socio, membro di collegio sindacale, consulente dell’emittente e che quindi hanno accesso alle info privilegiate.”

Poi bisogna individuare le condotte vietate → sono 3 diverse art. 184:
• acquista o vende lo strumento finanziario per conto proprio o di terzi e utilizzi le info medesime e abbia consapevolezza di essere in possesso di info privilegiate e che la stia usando.
• comunica l’info ad altri al di fuori del normale esercizio del lavoro. “Tipping” = ti do un’indicazione e chi riceve la dritta a sua volta viola un divieto se fa l’operazione o la comunica a terzi.
• l’insider raccomanda o induce un terzo a comprare il titolo senza trasmettere l’informazione privilegiata (che rimane all’insider).

L’elemento soggettivo (atteggiamento psicologico di chi commette la condotta) → Stato psicologico del soggetto attivo quando commette il reato (es.: dolo, colpa). È detto Animus, elemento soggettivo. Di solito è reato di dolo, non basta la colpa.
Si escludono tutti quelli che trasmettono info privilegiate con leggerezza, senza rendersene conto.

Le pene sono gravi tipo multe e reclusione e possono aumentare fino al profitto moltiplicato per 10 volte.
Problema: insider è difficile che vengano scoperti perché le transazioni sono tante e anonime.
Ora regola che chiunque ha info privilegiate deve annotare il suo nome su un registro che ha Consob.
Il problema che c’era prima delle legge della tutela del risparmio del 2005 era che Consob non aveva il potere di indagare, che spetta alla magistratura perché è un’indagine penale e quindi per reprimere il reato se Consob aveva il sospetto doveva trasmettere il dubbio al competente della Repubblica che avviava un indagine. Dopo il 2005 si consente a Consob di avviare autonomamente le indagini avvalendosi eventualmente della guardia di finanza.
Se c’è lesione del bene protetto → L’insider abbiamo già detto che è un reato di pericolo.

Manipolazione di mercato

La condotta vietata qui è individuata in modo sintetico art. 185. Non ci deve essere un danno vero e proprio perché anche questo è un reato di pericolo → “consiste nel fatto che qualcuno volontariamente mette sul mercato informazioni per distorcere il prezzo del titolo. La ratio è ben precisa e non ci sono stati dibattiti in merito.”

La notizia falsa deve essere idonea a alterare la visione dello strumento, 2 osservazioni su questo.
1. La notizia falsa non è detto che provochi una variazione del prezzo, basta che sia idonea.
2. L’elemento psicologico: reato di dolo perché chi diffonde la notizia deve in qualche modo avere la consapevolezza o intenzione di diffondere una notizia idonea ad alterare il prezzo dello strumento. Quindi anche qui l’elemento psicologico del reato è ben caratterizzato. Se il comportamento distorsivo viene posto in essere con leggerezza allora è un comportamento colposo con sanzioni amministrative.

Qui problema relativo alla manipolazione di mercato è legato all’individuazione di questi comportamenti.
Si fa riferimento alle linee guida dell’ESMA art. 43, che elenca tutte le operazioni che possono costituire reato, ad es: ordine di acquisto simulato, per cui non si acquisisce la proprietà dello strumento. Operazioni sospette art. 44 e seguenti.

Altro problema: Operazioni simulate o altri artifizi, quando le ho?
Sul mercato sono diffuse delle prassi (Prassi di mercato ammesse) che hanno lo scopo di alterare il prezzo di uno strumento finanziario ma con una motivazione effettiva, ad es.: “Operazioni di stabilizzazione” (immissione di ordini di acquisto e vendita dello strumento finanziario per stabilizzarne il prezzo). Quindi sono stati previsti criteri per depenalizzare alcune prassi di questo tipo. Le prassi sono individuate ex-ante dalla Consob e sono indicate nel regolamento 596 del 2014:
Indicatori → tenere conto della misura degli ordini soprattutto quando rappresentano una quota significativa, se le operazioni sono fittizie, se gli ordini sono concentrati in un breve lasso di tempo e se gli ordini vengono inseriti nel sistema in prossimità dell’asta di chiusura che è il momento più significativo.

Crisi degli intermediari: procedure concorsuali da applicare

Le banche e le imprese d’investimento quando vanno in crisi hanno procedure concorsuali diverse da quelle ordinarie.
C’è l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa (procedura assimilabile al fallimento).
Prima di parlare di crisi, sono possibili interventi che anticipino e servono a mitigare o rimediare una situazione di crisi.
La Banca d’Italia può adottare provvedimenti tipo “non puoi più svolgere quel tipo di attività o devi chiudere quel ufficio”.
 
Problema che riguarda le imprese d’investimento che operano in Italia perché per questi soggetti chi è l’autorità di vigilanza competente?
Art. 7 è previsto che la nostra autorità di vigilanza, può intervenire per adottare provvedimenti che avrebbe potuto adottare nei confronti di un intermediario italiano. I provvedimenti però hanno validità provvisoria perché questi rimedi cautelari devono essere comunicati all’autorità di vigilanza del paese d’origine che poi dovrà adottare i comportamenti definitivi a seconda delle norme del paese d’origine.
Il presidente Consob si può sostituire all’organo amministrativo quando ci sono gravi violazioni delle disposizioni di legge. Il commissario una volta nominato dura 70 giorni, svolge funzioni nell’interesse dell’autorità di vigilanza.
Per i consulenti finanziari discorso diverso: i provvedimenti che spetterebbero a Consob sono in realtà assunti dall’organismo.

PROCEDURE CONCORSUALI
Art. 56 e seguenti riguardano più direttamente le procedure concorsuali.
Il commissario provvede e relaziona alla Consob che nel caso ripristinerà la funzione dell’intermediario prendendo provvedimenti e riportando una situazione di normalità.
Nel caso non si possa ripristinare si aprono scenari diversi: può essere previsto il piano di risanamento che vede le misure fin che l’intermediario vuole per risanare tutto. Questi devono essere approvati da Banca d’Italia.

Può essere anche che la crisi non possa essere rimediata, in questo caso può esserci una procedura di amministrazione straordinaria.
Presupposti: violazioni di legge, situazione che non può essere rimediata, perdite gravi sul patrimonio della società, scioglimento richiesto dai soci.
È una procedura più strutturata, sotto la supervisione dell’autorità di vigilanza e che è condizionata al fatto che gli altri interventi non bastino a riportare regolarità. questa proposta può essere disposta anche verso intermediari esteri.
La direzione della procedura spetta alla Banca d’Italia e si applicano norme del TUF.
L’amministrazione straordinaria è una procedura per riportare intermediario in una situazione di eq economico e finanziario e può sfociare nella chiusura della procedura o nella liquidazione coatta amministrativa (art. 57) che è l’equivalente del fallimento che comporta la cessazione dell’attività per l’intermediario e questo provvedimento è adottato dal Ministero dell’Economia e della Finanza con poi revoca dell’autorizzazione.

Art. 57 può essere disposta quando le irregolarità siano di eccezionale gravità.
Procedura concorsuale e amministrativa che si svolge sotto autorità di vigilanza la quale, anche qui nomina dei commissari liquidatori (non più straordinari).
Importante ricordare che la situazione di insolvenza non consenta di soddisfare tutte le pretese dei creditori e qui intervengono i sistemi di garanzia che non sono quelli trattati in precedenza ma intervengono in caso in cui si apra una procedura concorsuale. Questi sistemi di garanzia a cui devono per forza partecipare gli intermediari sono diversi (in Italia c’è il fondo di garanzia, società che gestisce i contributi e interviene nelle situa di crisi).
Per alcune direttive che non sono ancora in vigore per noi perché non hanno ancora avuto piena attuazione, ora le Sim verranno assoggettate anche loro a procedure di risoluzione.

Tratto da DIRITTO DELLA BANCA E DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI di Elisa Bellati
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PAROLE CHIAVE:

insider trading
tipping
animus
manipolazione di mercato
comportamento distorsivo
intermediari
PROCEDURE CONCORSUALI
amministrazione straordinaria