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Mezzi di pagamento e garanzie di adempimento


MEZZI DI PAGAMENTO = Il pagamento ci interessa come contro prestazione di un obbligazione.
Schema base del contratto → io faccio una cosa per te e tu dai/fai una cosa per me, verosimilmente i contratti di cui si andrà a parlare oggi prevedono come controprestazione un pagamento. Per mezzi di pagamento intendiamo di mezzi che servono per adempiere un obbligazione. Il pagamento si pone all’interno di uno schema prestazione contro prestazione. Se si parla di pagamento, si pensa subito al denaro, messi all’interno di uno schema prestazione contro prestazione (schema contrattuale), le domande da fare per arrivare a parlare dei mezzi di pagamento è perché sono obbligato ad un pagamento? Cosa? Come? Quando?

Perché? → perché molto probabilmente ho stipulato un contratto, la mia controprestazione, per ricevere un bene o un servizio è il pagamento.
Cosa? → Ci sono delle forme alternative alla moneta, come per esempio dare beni che abbiano pari valore. Per esempio quando si fa un contratto vi sono due alternative: o do moneta o do un bene di pari valore in cambio di un bene. Quando uno acquista una macchina → permuta dell’altra, dove quella parte di valore dell’auto che si acquista è compensato dal valore di un altro bene. Si parlerà per quanto riguarda i mezzi di pagamento solo la prestazione in denaro.
Come? → ci sono vari mezzi di pagamenti come contanti, carta di credito (no alternativo al contante, cambia solo il modo di trasferirlo), bonifico, cambiale, assegno. In realtà giuridicamente hanno delle differenze perché mentre il pagamenti con denaro, contanti, bonifico bancario, carta di credito, carta di debito sono operazioni il cui semplice trasferimento del denaro adempie l’obbligazione e che hanno proprio come oggetto il trasferimento del denaro ed è immediato. Con l’assegno e con la cambiale le cose iniziano a cambiare perché l’assegno: io consegnando l’assegno non consegno denaro ma consegno un titolo cioè un pezzo di carta che presentato in banca attesta che io che ho ricevuto l’assegno, sono creditore di quella somma ma io fisicamente quella somma ancora non ce l’ho. Appena si riceve l’assegno non si soddisfa immediatamente il credito. Questo discorso vale anche per la cambiale, con una differenza: mentre l’assegno mi da diritto al pagamento, la cambiale è un impegno a pagare. Quindi se qualcuno riceve subito il denaro contante, il suo credito è stato soddisfatto. Se si riceve un assegno, si va in banca a ritirare il credito. Quando si ritira l’assegno quella somma è già coperta in banca, c’è liquidità (provvista). La cambiale è un impegno a pagare ed è un titolo dove fondamentalmente dove c’è scritto che ci si impegna a pagare quella somma a quella data. Se spontaneamente no si adempie chi ha riceve la cambiale può azionare quel titolo quindi la cambiala sarà appoggiata da una banca che dovrà provvedere a pagare. Se questo non avviene arriva la fase patologica del credito, del recupero credito. Quando? → in base al momento temporale del pagamento io poi scelgo i differenti strumenti. Il momento temporale del pagamento è aderente all’esigenza del creditore o del debitore cioè delle parti. Non è detto che qualsiasi prestazione, sopratutto nel settore commerciale sia instantanea, immediata da entrambe le parti. Questo perché? Per la distanza: per esempio stipulare un contratto di acquisto con la Germania e si compra tot fusti di birra.

Una delle prestazioni non è immediata. Ci si può fidare a pagare subito prima di ricevere la merce? Dall’altra parte potrebbe essere il prestatore del servizio o il fornitore del bene a non fidarsi di consegnare la merce prima del pagamento. Ci sono degli strumenti che possono fare avvicinare le differenti esigenze del debitore e del creditore (prestatore d’opera/ fornitore del servizio e dell’acquirente).
La prima forma di pagamento che è quella più semplice → cash on delivery che vuol dire uno consegna la merce e contemporaneamente riceve il pagamento. Questo tipo di strumento di pagamento è nato con il denaro contante, oggi però può essere effettuato con forme di pagamento alternative (bonifico per esempio). C’è sempre la contemporaneità di prestazione e controprestazione.
Quanto è utilizzato questa forma di pagamento? In realtà nei commerci internazionali è raro perché se io applico questa forma al commercio internazionale devo sempre avere presente che ho due parti che nella migliore delle ipotesi hanno sedi legali in due differenti stati. Comunemente oggi con lo sviluppo dei mezzi di comunicazione potrebbero essersi anche mai viste le parti. Questo è molto comune.
Il mezzo cash on delivery esiste ma nella pratica si utilizza poco all’interno delle transazioni dei commerci internazionali.
Il successivo mezzo di pagamento → cash against document (pagamento contro documenti). Mentre nel cash on delivery c’era una parte e l’altra parte, in questo mezzo di pagamento c’è un altro soggetto: vettore. Il vettore che rilascia il titolo della merce solo se tu esegui il pagamento. Due differenti livelli di consegna del documento: tempo fa era più comune non il pagamento fatto con PayPal, conto corrente... ma era comune che il vettore bussava alla porta e consegnava la merce solamente quando si pagava. Questo nel commercio a consumo. Applicato al commercio internazionale, questo consegnare la merce (dal parte del vettore) si traduce con consegnare il titolo che consentirà all’acquirente di ritirare la merce ad esempio presso le dogane.
Se si compra un prodotto come per esempio un cappotto e la somma non è ingente ma se si dovesse acquistare qualcosa di più costoso, per esempio 1 milione di euro.
Si danno tutti questi soldi al vettore? Si utilizzerà una banca di appoggio ed è qui che scatta il meccanismo del cash against document. L’acquirente riceve i documenti per ritirare la merce dalla banca. Quando pagherà alla banca la somma che si è concordato con il venditore. Ed è solo allora che l’acquirente potrà ricevere quei documenti e con quelli andare poi presso le dogane/aereoporto/ interporto.
Quale è lo svantaggio e il vantaggio? Questa forma di pagamento avvantaggia il venditore perché incassa prima ancora che l’acquirente abbia visto la merce. È vero che si potrà poi chiedere, in caso di problemi la sostituzione della merce o la diminuzione del prezzo o la risoluzione del contratto per inadempimento però intanto il venditore i soldi li ha incassati, l’acquirente li ha pagati e c’è la possibilità che in controprestazione si possano ricevere delle merci con vizi. Mentre prima di poteva vedere subito la merce, qui no. Il momento della consegna viene spostato (rispetto a quello di prima) e non tanto il momento del pagamento. Se si vuole aggirare questo rischio come si fa? Rispetto al pagamento immediato, qui entra in gioco uno o più soggetti rispetto alle parti, la contemporaneità non c’è più e c’è un disallienamento tra quando si paga e quando si riceve la merce e ci sono dei rischi connessi ad una delle due prestazioni (ci sono le garanzie).
Tutti questi mezzi di pagamento sono nati in base alle esigenze commerciali e alle prassi commerciali che nel tempo si consolidavano.

Il diritto del commercio internazionale a differenza degli altri diritti è legato fondamentalmente alle prassi, serviva da queste: usi e consuetudini che si ripetono del tempo, fatti propri della giurisprudenza soprattutto nel commercio internazionale danno poi origine a degli istituti che nascono come pratiche commerciale e poi vengono riconosciuti come veri e porti istituti, e quindi normati. Le norme UNI che riguardano i pagamenti, sono come gli incoterms per il trasporto di merci, queste norme → pagamenti, un insieme di norme non fatte dal legislatore ma riconosciute se richiamate nei contratti per la diffusione che hanno avuto e che hanno nella pratica. Man mano che i rapporti si facevano più complesse, le esigenze sono più complesse si è trovato lo strumento per rispondere (quindi le forme di pagamento sono in ordine di complessità). Anche per i rischi si è trovata una soluzione → garanzie.
Strumento di pagamento → document against acceptance d/a, è poco nota. Qui i documenti vengono rilasciati non a fronte di un pagamento ma a fronte di un impegno a pagare in una determinata data, una somma a favore non del venditore ma di un beneficiario terzo. Questo strumento viene utilizzato solitamente per estinguere un’obbligazione in capo al venditore ma che il venditore anziché adempiere direttamente dice al beneficiario terzo: adempi per me. Questa forma è poco praticata oggi ma veniva molto praticata un tempo quando erano molto più diffuse le cambiali, gli assegni. Prima si poteva girare l’assegno. Il credito può circolare, questa forma di pagamento si basava proprio su questo. Non è un pagamento contemporaneo, prevede la non contemporaneità quindi la consegna posticipata della merce rispetto al pagamento. In questo caso io non pago ma mi assumo l’impegno di onorare il debito del venditore a favore di un altro creditore. Nel cash against document c’era un altro soggetto che era la banca, la banca si inserisce all’interno del rapporto tra debitore e creditore anche all’interno di un altro mezzo di pagamento, cioè il credito documentario. Mentre nel cash against document l’acquirente paga alla banca e la banca da gli documenti quindi la banca ha solo la funzione di dare i documenti, è una sorta di tramite, all’interno del credito documentario le banche diventano fondamentali. È uno strumento di pagamento, vuol dire che nel momento in cui il debitore consegna al proprio fornitore o prestatore di servizio una lettera di credito che è il credito documentario per eccellenza, in quel momento lui ha assolto la sua prestazione. A differenza dei titoli di credito assegno e cambiale qui abbiamo una banca che si impegna a pagare a favore del beneficiario menzionato nella lettera di credito, la somma che viene rappresentata all’interno della lettera di credito a fronte di determinate condizioni che nella maggior parte dei casi riguarda la consegna di merci.
Esempio= fisicamente la lettera di credito è una vera e propria lettera dove c’è scritto: io Mario Rossi ordino alla mia banca di pagare a favore del signore Antonio una determinata somma a fronte della consegna di una merce, che il signore dovrà dimostrare con la consegna per esempio se è una macchina, il libretto di circolazione. Questa dichiarazione viene ricevuta dalla banca, la quale emette la lettera di credito. Quindi io ordino alla banca di pagare una determinata somma a favore di un altro ma no sono io ad emettere la lettera di credito. Il titolo in base al quale Antonio potrà incassare viene emesso dalla banca e la banca emetterà un documento dove dice: “su ordine di Mario Rossi io pagherò al beneficiario Antonio la somma a fronte di questa prestazione” e se si è consegnato alla banca la copia commissione, la banca nel momento in cui Antonio arriverà in banca e dimostrerà di avere consegnato con la bolla di consegna esattamente i beni che sono indicati in quell’ordine la banca dovrà fare solamente un controllo documentale e lui incasserà. Questo è il rapporto fra cliente e banca. Se io sono il compratore, vado dalla mia banca che pretenderà che o io abbia sul conto quella somma oppure si tiene le garanzie a copertura di quella somma però il rapporto che c’è fra me e la mia banca non riguarda il creditore, perché chi emette la lettera di credito è la banca.
L’impegno a pagare Antonio nonostante io abbia ordinato la banca di pagare ma se lo assume la banca. Sono due rapporti distinti: quello fra il compratore e la banca e quello fra il venditore e la banca. Il rapporto su cui focalizzare è quello tra la banca e il venditore, poi nei rapporti interni la banca e il compratore ci sono degli accordi diversi. Questo determina la particolarità del credito documentario, che è ad oggi il più sicuro mezzo di pagamento che però non è esente da rischi. È uno dei mezzi più sicuri perché dà la quasi certezza del pagamento. Quasi perché l’unico onere che ha il venditore è quello di presentare i documenti che vengono indicati nella lettera di credito.

Il credito documentario

4 caratteristiche del credito documentario che determinano la sicurezza, la certezza del pagamento (importanti per esame)=
Innanzitutto è un titolo astratto, autonomo, letterale e irrevocabile.
1. irrevocabile = l’ordine che io do alla mia banca non posso revocarlo cioè quell’impegno, una volta consacrato all’interno di una lettera di credito non può essere revocato. Una espressione che viene associato al credito documentario, in particolare alla lettera di credito è l’espressione di esigibilità a prima richiesta (on demand), vuol dire che io creditore una volta che ho la lettera di credito, che sono beneficiario di una lettera di credito e ho venduto la mia prestazione quindi riesco a dimostrare alla banca che la condizione in base alla quale qualcuno mi deve pagare è assolta, o meglio che la circostanza in base alla quale dovrebbe pagarmi qualcuno si sia avverata, è sufficiente che io vado dalla banca e dica: “io la mia prestazione l’ho fatta e tu mi devi pagare”. La banca non potrà oppormi nulla. Questo concetto fa il paio con autonomia.
2. autonomo = L’impegno della banca a pagarmi è completamente svincolato dalle eccezioni che potrebbe muovermi il compratore. La banca si attesta al contenuto letterale della lettera di credito cioè per esempio se io vendo a qualcuno delle merci e quel qualcuno mi paga con lettera di credito, e poi quando vede la merce vede che invece di borse sono pezzi carta, quel qualcuno non potrà fermare tutto. E arriviamo all’astrattezza.
3. astrattezza = vuol dire che la causa di questo titolo o meglio un titolo è astratto quando la causa per cui viene fatto quel pagamento non entra all’interno di quel titolo. Quando si paga con un assegno per esempio non diciamo per quale motivo stiamo pagando quindi il fatto che quel titolo non riproduca la causa indica la sua astrattezza. Un titolo è astratto quando non fa riferimento al rapporto sottostante. La cambiale invece è una garanzia di un credito mentre l’assegno è un mezzo di pagamento e, essendo un mezzo di pagamento la caratteristica dell’astrattezza è evidente nel momento in cui non viene richiamata la ragione del pagamento stesso.
In questo sta l’astrattezza cioè non si fa mai riferimento al rapporto sottostante cioè alla causa giustificatrice di quel pagamento, di quel trasferimento patrimoniale. Anche la cambiale è un titolo astratto (non c’è scritto il perché di questa garanzia), i titoli di credito infatti hanno fra le loro caratteristiche essenziali → l’astrattezza e l’autonomia.
Questi strumenti inizialmente erano destinati a circolari e quindi se c’era un problema con il rapporto sottostante succedeva che si poteva ad un certo punto sollevare un eccezione, e quindi tutti se l’erano dato in pagamento e ad un certo punto saltava fuori che quello che doveva essere un mezzo di pagamento non era stato idoneo a svolgere la sua funzione perché magari un rapporto era viziato (per esempio era nullo). Ogni volta uno doveva ricostruire tutta la sequenza, per questo erano rapporti caratterizzati dall’astrattezza. Dopo che è stata inserita la clausola di non trasferibilità, ha evitato tutte queste costruzioni. Lo può incassare ora solo il primo destinatario.
La lettera di credito perché è un titolo astratto? L’impegno della banca è pagare una determinata somma a favore di un determinato beneficiario a fronte di qualcosa. Se io scrivo che il beneficiario è il signore Mario Rossi e lui deve produrre alla banca la bolla di consegna, la banca non sa il rapporto sottostante alla consegna della bolla di consegna. Schema base della lettera di credito → io sono il compratore e uno il venditore, vende una matita e io dico: ordino alla mia banca di pagare al venditore la somma di tot euro, nel momento in cui il venditore mi consegna una matita. Se on esiste nulla che dimostra la consegna di questa matita verosimilmente nella lettera di credito ci sarà scritto che il pagamento dovrà essere fatto (se la consegna è prevista per il 10 aprile), su richiesta del venditore il 10 aprile, sulla sua parola perché non potrei dimostrare altrimenti il pagamento. Diversamente potrei dire (qui c’è un passaggio in +) → nel momento in cui il beneficiario consegna alla banca la mia dichiarazione di accettazione di ricevimento della matita. Il venditore me l’ha spedita, con corriere, va in banca, fa. Vedere alla banca che in data x il corriere ha consegna la matita, se specificato al compratore e la banca paga. La banca non è a conoscenza che il venditore mi ha venduto la matta o del fatto che mi ha consegnato la matita perché magari faceva parte di una più complessa transazione negoziale. Una rappresentazione più simile alla realtà → lei mi vende 100 macchine da caffè, lei è italiana (la Illy) e io sono tedesco e sono a monaco. Io ordino alla mia banca di pagare a suo favore la somma di tot euro, a fronte della consegna di macchine da caffè. Nella lettera di credito ci sarà scritto che la banca si impegna a pagare lei quella somma a fronte della consegna del documento che attesta la consegna delle macchina, ma se lei quella consegna me l’ha fatto perché io e lei avevamo detto l’anno scorso di consegnarmi 50 macchina ma non me le aveva consegnata Io avevo ricevuto un danno enorme e lei mi aveva risarcito già parte del danno, e questa volta mi fa pagare meno perché dietro c’è stata una sorta di compensazione tra quello che secondo me era il risarcimento dovuto e quello che lei ha riconosciuto come danno. In tutto questo la banca non sa nulla. Nella lettera di credito non c’è scritto perché sto ordinando di pagare. Questo vuol dire astratto. L’astrattezza poi fa il paio con l’autonomia, perché quando un titolo non è solo astratto ma anche autonomo vuol dire qualcosa che io possa mai contestare, la banca rimane estranea a questo. Giuridicamente potrei avere anche tutti i diritti per fare causa (esempio di prima della carta invece delle borse) però la banca paga uguale. L’impegno della banca è completamente indipendente dal rapporto che c’è tra il venditore e il compratore, tra creditore e debitore. È uno dei metodi più sicuri per chi deve ricevere il denaro.
4. letterale = Per chi rilascia il titolo di credito non proprio tanto che questo rischio, proprio perché una delle caratteristiche della lettera di credito è la letteralità, la vera sicurezza uno la trova nella redazione nella lettera di credito cioè a seconda di quello che si scrive all’interno di questa, si vincola di più o di meno la banca ad un controllo. Se si dice semplicemente: deve essere consegnata la merce, dico poco. La letteralità della lettera di credito è un arma a doppio taglio perché se sono io quello che paga io verosimilmente, avrò interesse a nascondere da qualche parte nella redazione un espressione che possa prestarsi ad interpretazione ambigua in base alla quale poi quando la banca mi dirà che pagherà io dirò fermati perché il documento che ha consegnato il creditore in realtà non risponde a quello. Per letteralità, se io nella lettera di credito dico che il venditore deve consegnare la merce presso la mia sede legale che è in via… al venditore gli dico consegnai non presso la sede legale perché non sono li e vieni dove sono ora, e lui prende e consegna dove sono in quel momento. Va in banca porta il documento dove il vettore dice di aver consegnato la merce in un altra via rispetto a quella stabilita. Io posso andare dalla banca che mi dice che il creditore ha fatto richiesta di pagamento, questo è il documento, io pago. Il creditore non avrà una lira e si aprirà una causa. La letteralità, se questo tipo di documenti non viene redatto in maniera più che oculata poi non va bene. Nelle transazioni negoziali o meglio nei contratti veri e propri quando la forma di pagamento è una lettera di credito, chi pratica questo tipo di materie non lascia all’interno del contratto lettera morta. Si lega già il testo della lettera di credito perché poi il debitore deve andare in banca e presentare quel testo alla banca. A volte testo non interamente redatto da me, le banche hanno dei formulari modulabili che in base alle esigenze si può riempire o scegliere le varie clausole. Di fronte a questo, non si allega il proprio testo ma si allega già quali parti devono essere selezionate.

Il credito documentario è un mezzo di pagamento, il quale talvolta viene utilizzato impropriamente come garanzia. L’assegno scrivo il beneficiario, data e somma e l’assegno e pronto. La cambiale non è un mezzo di pagamento ma un mezzo di garanzia. Vuol dire che quel titolo, chi lo ha potrà azionarlo nel caso io non viene pagato, nel caso in cui ci sia un inadempimento. La prestazione è il pagamento, con la cambiale che consegno a qualcuno, quel qualcuno non ha in tasca quella somma quindi chi deve pagare non estinto la sua obbligazione ma garantisce se se non paga direttamente quel qualcuno potrà azionare la cambiale. Il credito documentario, la lettera di credito è un mezzo di pagamento cioè come se fosse un assegno. Quando si verificherà la data del pagamento, la condizione per il pagamento, richiesta del creditore, avverrà il pagamento. Però a volta la lettera di credito diventa accessoria, accompagna al pagamento vero e proprio.
Esempio = cliente utilizza spesso la lettera di credito come garanzia con gli USA perché gli USA non accettano le garanzie autonome di stampo tedesco che vengono utilizzate in tutto il mondo tranne che lì. La lettera di credito è nata negli USA, nel common law per questo motivo: per sostituire la garanzia autonoma, solo che agisce come mezzo di pagamento e non come garanzia. Questo signore vende dei beni complessi e ne vende in quantità numerose, solitamente il compratore di questi beni con lui ha un rapporto continuativo quindi potrebbe verificarsi la circostanza che, essendo dei pagamenti non immediati ma dilazionati nel tempo, come 30% alla consegna, 50% dopo 30 giorni e il restante 20% dopo altri 30 giorni. A seconda delle consegne che faccio io venditore potrei vantarmi nei confronti del compratore, un ingente credito che non è il singolo ordine ma somma il valore di più ordini che io ho fatto per cui io ti ho consegnato la merce ma per cui io il pagamento non c’è l’ho. Quindi come utilizza lui questa lettera di credito? Lui consegna tutte le merci che vuole il compratore, nei suoi confronti può applicare anche una soglia di credito cioè i pagamenti in sospeso possono raggiungere un tot euro qualora i pagamenti in sospeso dovessero superare quella soglia o il venditore blocca tutto perché il compratore non ha pagato o il compratore deve sin da ora rilasciare una lettera di credito dal valore di tot euro dove se lui paga quella rimane nel cassetto e il venditore non la azione ma se il compratore non paga il venditore può andare in banca e escuta la lettera di credito. È un uso improprio ma il diritto non ferma la prassi commerciale.

I soggetti coinvolti all’interno del credito documentario sono: compratore/debitore, la banca che emette il credito documentario, venditore che è il soggetto che incassa.
Nello schema tipico (4 soggetti invece di 3: compratore, banca del compratore, venditore e banca del venditore) c’è un’altra banca → la banca del venditore. La banca del compratore è quella che emette la lettera di credito, il rapporto compratore-banca è completamente estraneo. Perché io venditore vorrei essere assistito in un’operazione del genere? Io Mario Rossi se dovessi ricevere una lettera di credito fatta dalla banca A, e io non se se la banca A sia effettivamente una banca o una banca seria che nel momento in cui vado li e presento la lettera di credito, mi paga che quindi sia una banca capiente? Dovrei affidarmi a dei professionisti che facciano una valutazione della serietà e della solvibilità di quell’istituto bancario, della banca emittente, quindi vado dalla mia anca che tutela il mio interessa. Il ruolo della banca del venditore è di supporto e di garanzia in un senso atecnico.
Come si parlano tra banche? Il venditore da l’ordine alla sua banca, la banca che emette la lettera di credito parla direttamente con il compratore.

Nello schema tipico → il venditore e il compratore hanno un rapporto che non c’entra con quello delle banche, la transazione commerciale sta ad un altro livello. A seguito di questa transazione commerciale il mezzo di pagamento viene stabilito in lettera di credito documentario, il venditore dice alla propria banca che la banca paga al compratore. La banca emittente quando emette il credito documentario avvisa la banca del compratore (chiamata anche banca avvisante). Il compratore non sa nulla quindi in quest’istante non sa se il venditore paga con la sua banca, se la sua banca già ha parlato con la banca del compratore...nulla. La banca ricevente una volta che riceve la lettera di credito la studia, controlla, analizza, vede se corrisponde alle istruzioni che il compratore ha dato alla banca ed è qui il ruolo di supporto. Mentre prima avevamo solo un soggetto che parlava con la banca e quindi questa banca faceva ne più ne meno quello che diceva lui. Se dava dei termini diversi da quelli contrattualmente pattuiti con il compratore, la banca non lo sapeva e ne lo voleva sapere. Il compratore doveva essere molto esperto nel valutare. In questo caso il compratore da le istruzioni alla propria banca, questa verifica che la lettera di credito sia conforme alle istruzioni del compratore, risponde alla banca emittente dicendo: emetti la lettera di credito e la lettera di credito viene emessa.
Questa banca conferma la lettera di credito emessa dalla banca avvisante. Conferma la lettera di credito vuol dire che la banca è come se autenticasse la correttezza, regolarità, aderenza del testo della lettera di credito con quello che era l’interesse del creditore, quello che hanno pattuito e dopo di che lo riferisce al compratore.
Quindi compratore si mette d’accordo con il venditore, pattuiscono, transazione commerciale che sta ad un altro livello rispetto al rapporto con le banca, il compratore da le istruzioni alla propria banca, ordina alla propria banca di pagare il venditore, la banca del compratore parla con la banca del venditore, la banca del venditore verifica che le istruzioni ricevute dal venditore corrispondono con le notizie trasmette dalla banca emittente, da l’ok alla banca emittente. A questo punto la banca emittente emette la lettera di credito e tecnicamente si dice che la banca del compratore avvisa la banca del venditore dell’emissione, la banca del venditore verifica tutta la lettera e conferma la validità della lettera, a questo punto informa il venditore.

All’interno dello schema, io compratore emetto una lettera di creditore la mia banca avvisante comunica alla banca ricevente, che conferma e poi lo dice al venditore. Quindi compratore e venditore sono tranquilli ma se qualcuno contesta l’esecuzione del venditore chi è che lo fa? Il compratore o la banca? Se il venditore consegna a lui invece che 100 borse, 99. La contestazione da chi parte e a chi va? Le contestazioni che partono dalla banca del compratore e sono rivolte alla banca del venditore sono tutte quelle contestazioni che riguardano il perimetro dato, il testo dalla lettera di credito. Tutto il resto, tutto quello che riguarda la qualità delle merce o della prestazione in generale è un rapporto che riguarda compratore-venditore e non le banche. Sono due livelli diversi. Il pagamento non verrebbe bloccato. Una delle cose più difficili per gli avvocati è bloccare il pagamento di una lettera di credito, è irrevocabile. Bloccarla è un obbiettivo quasi irraggiungibile.

Garanzie di adempimento

I bond o le garanzie di adempimento sono garanzie cioè non mezzi di pagamento ma degli strumenti che sono funzionali e collegati all’adempimento.
Mentre il credito documentario era autonomo, poteva care qualsiasi cosa tra vendite e compratore ma se il principio di letteralità veniva rispettato, il pagamento del credito documentario avviene; nelle garanzie questo rapporto diretto non c’è ma la garanzia entra in gioco solo se c’è l’inadempimento che può essere dalla parte del venditore ma anche del compratore.
Ci sono 4 tipi di bond/garanzie:
1. performance bond = garanzia di esecuzione, se io sono il compratore e magari ho un cash against document, io ho pagato, ho ricevuto i documenti poi vado in dogana, prendo la merce e mi accorgo che questa merce è viziata, non è quella che avevo ordinato... si deve passare attraverso una causa, o convocare un arbitro... bisogna aspettare tempo e costa denaro. Però grazie a questo bond → io compratore sono disposto a pagare anticipato però tu che mi vendi mi garantisci che questa prestazione la fai, in caso di inadempimento mi rilasci una garanzia di esecuzione cioè una garanzia che ha ad oggetto esattamente la prestazione che il venditore deve fare a favore del compratore.
Chi emette questa garanzia? O la banca del venditore o una assicurazione solo che in caso di assicurazione non si parla più di garanzia ma di poliza, la performance bond bancario è immediato perché ha parte delle caratteristiche del credito documentario e il compratore riceve immediatamente dalla banca il pagamento dimostrando esclusivamente l’inadempimento. Se poi si aggiunge la clausola prima richiesta non è necessario nemmeno che lo si dimostri ma è sufficiente comunicarlo (on demand). Quindi se il mio venditore fa qualcosa che non va, se io ho fatto il performance bond on demand, vado dalla mia banca e loro pagano. Se è un default → dimostrazione, dovrà essere specificato come viene accertato, i requisiti dell’inadempimento.Se si ha una assicurazione, nella prassi esige che l’inadempimento sia accertato o giudizialmente o da un terzo arbitratore o tramite luogo arbitrale.
Perchè fare una poliza assicurativa? Se io ho la poliza so che alla fine del giudizio comunque so che un soggetto che paga c’è, ed è l’assicurazione.
2. Payment guarantee/ advance payment bond = garanzia di restituzione del pagamento anticipato, chi ha interesse che venga garantito il pagamento anticipato? Il compratore che magari ha pagato una part del prezzo anticipata e chi rilascia la garanzia? Il venditore o meglio la banca del venditore
3. Maintenance bond = garanzia della manutenzione tecnica, nel commercio internazionale quando nasce l’esigenza di questa garanzia? Quando si vende certi prodotti bisogna garantire una certa manutenzione. Questi tipo di manutenzione riguarda veri e propri macchinari o impianti che necessitano di manutenzione o preventiva o straordinaria nel tempo e questa manutenzione non può essere agevolmente svolta da chiunque ma da chi produce o distribuisce il bene. Quando si vedono determinati prodotti vi è la necessità di fornire una sorta di servizio aggiuntivo, una prestazione accessoria che deve essere anche garantita. Cosa succede se non avviene questa assistenza qualificata? L’interesse che ha l’acquirente di questi beni non solo a ricevere il bene cosi come l’avuto ma al funzionamento durevole nel tempo è talmente alto che loro non vogliono solo che qualcuno svolga la manutenzione, non solo mettono delle penali, ma vogliono una garanzia con cui predeterminano il danno. C’è chi lo fa a braccio, c’è chi invece applica una serie di algoritmi che tengono conto dell’orario in cui ci sia la sospensione del servizio, il danno potrebbe essere di posticipare il termine dei lavori e subire penali poi per non avere terminato quei lavori entro quelle tempistiche… diventa una sorta di domino. Nonostante questo bond sia una cosa poco sentita, è molto usata.
4. Bid bond = bid significa offerta, sarebbe letteralmente garanzia dell’offerta, entrano in gioco degli appalti internazionali, nelle gare (c’è da realizzare un opera pubblica per esempio). Io partecipo ala gara di appalto ma per partecipare devo fare un’offerta. È un offerta che si innesta all’interno di una gara d’appalto. Quando io faccio l’offerta non procede in autonomia, cioè io riesco a partecipare al bando di gara perché già ho comunicato che determinate prestazioni vengono fatte da sub appaltatori cioè da altri miei fornitori di servizi. A questo punto noi abbiamo due soggetti interessati a che chi fa l’offerta poi rispetti la parola data: la stazione appaltante cioè il committente.
Per esempio l’Europa interessata alla tav, alcuni stati si aggiudicano questa gara, ha interesse che poi questi stati la facciano, e se qualcuno non la fa → conseguenze economiche e di tempo, si pregiudica anche gli altri, non solo l’eu. Può succedere anche tra il comune e dei privati, dove i privati partecipano, non procedono poi con i lavori, tu devi garantire che l’offerta che hai fatto venga poi svolta. Io predetermino già il mio danno e questo è il bid bond. Il secondo aspetto del bid bond: io ente locale bandito una gara, la gara viene aggiudicata a Mario. Mario il 50% delle prestazioni non riesce a farlo ma avresti dovuto farlo tu. Mario a grazie a questa combinazione si è aggiudicato la gara, ma poi non sceglie tema sceglie un’altra persona. Tu sei interessato che l’impegno che mario si era preso con te, a sub appaltare o tutto o parti di quella gara, di quell’opera in caso di assegnazione questo tuo interesse vuoi che sia garantito e lo si garantisce con il bid bond. Questo è un altra forma di applicazione di questa garanzia.


DIFFERENZA TRA QUESTE GARANZIE E LA FIDEIUSSIONE

A differenza delle garanzie di prima, le caratteristiche dell’astrattezza… la fideiussione non ce l’ha. Nel concetto di fideiussione è implicito il concetto di garanzia, le garanzie per un debito che uno può avere possono essere o reali o personali. Una garanzia reale è l’ipoteca che io posso iscrivere su un bene mentre la grazia personale è la fideiussione. La fideiussione rispetto al debito garantito ha questa caratteristica: che sostanzialmente c’è una grossa permeabilità delle due situazioni, sono strettamente dipendenti. La garanzia che viene data con la fideiussione è accessoria, quindi di solito tutte le eccezioni che possono essere opposte dal debitore le suo oppure anche il fideiussore cioè i problemi legati al rapporto garantito possono essere fatti valere anche da chi fa da garante. Non c’è quella autonomia di prima. Questi due livelli nella fideiussione non ci sono, le due situazioni sono strettamente interdipendenti. Il fideiussore quando viene richiesto del pagamento del debito può oppure solo pochissime eccezioni senno è come se fosse il debitore stesso.

Esempio= azienda cinese fa un contratto con un azienda italiana per fornitura di beni, e l’azienda italiana chiede una fideiussione, che il pagamento sia garantito o meglio in questo caso chi vende cioè l’azienda cinese che chiede una fideiussione all’acquirente italiano perché vuole essere sicuro che se non paga l’acquirente italiano paga uno per lui. Questa è la fideiussione. Quando noi parliamo di fideiussione c’è un altro soggetto che interviene a garantire una delle due parti però la contestazione che uno dei due può muovere all’altro soggetto può essere eccepita anche dal fideiussore. Se Mario rossi acquista tot merci e Antonio fa da fideiussore per Mario, Mario riceve le merci e queste non sono conformi alla normativa europea per esempio, e quindi non può ne utilizzarli ne venderli. Mario dice siccome non sono commerciabili per me io non pago, il venditore allora se non paga lui può andare dal fideiussore e può pretendere che paghi lui (beneficio di discussione). Allora Antonio parla con Mario che spiega al fideiussore perché non ha pagato (non possono assolvere la funzione per la quale lui li ha acquistati, ci possono essere milli motivi).

Esempio più semplice → quando noi andiamo in banca, chiediamo un prestito e a garanzia della restituzione del prestito chiedono a un terzo metta una firma aggiuntiva. Questa è una fideiussione, cioè c’è un qualcuno che garantisce l’adempimento della sua prestazione. Quindi qualora lui o lei non dovesse restituire la determinata somma, la banca si rivolge direttamente a coloro che hanno prestato una fideiussione cioè una vera e propria garanzia non reale (non iscritta su un bene) ma personale.

Quindi se però il garantito non adempie alla restituzione del finanziamento perché ci sono dei validi motivi (per esempio il finanziamento doveva essere restituito in 5 anni e la banca glielo chiedono in 2 anni), quando arrivano a chiedere la stessa somma al fideiussore cioè a chi ha messo la firma per l’altro, chi ha messo la firma può opporre la stesse eccezione che il debitore ha opposto alla banca. Si oppone validamente la stessa eccezione, sia il debitore che il fideiussore, oppure validamente cioè se l’eccezione ha una fondatezza dal punto di vista giudico, quindi se può essere validamente opposta una circostanza, questa eccezione la si può opporre alla banca. Cosa he invece, nelle garanzie e nei crediti documentali, proprio perché sono autonome, astratte, indipendenti e letterali queste cosa non posso dirgliele. Quindi la differenza fondamentale tra fideiussione e un credito documentario, le altre garanzie è che la fideiussione è accessoria e dipendente dalla obbligazione principale. Tutti gli eventi, le vicissitudini che hanno interessato il rapporto fondamentale sostanzialmente possono influenzarsi, interessano anche il rapporto del fideiussore. Tra il fideiussore e l’obbligato c’è una sorta di inter dipendenza: tutti i problemi che riguardano il rapporto principale possono essere tirati in ballo dal fideiussore. Nel caso delle altre garanzie invece, i due tipi di rapporti sono completamente staccati. Nella fideiussione c’è una trasmissibilità di problematiche che possono essere evidenziate anche dal fideiussore.

Tratto da DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE di Alice Lacey Freeman
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PAROLE CHIAVE:

garanzia
OBBLIGAZIONE
pagamento
fideiussione
adempimento
BOND
credito documentario