Le servitù atipiche

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1-Cenni Storici 
 
Accanto alla Proprietà, che costituisce il diritto reale 
per eccellenza, il nostro Ordinamento conosce altre 
forme tradizionali di diritti reali cd. limitati quali 
l’Usufrutto, l’Uso, la Superficie, l’Enfiteusi, 
l’Abitazione e la Servitù, le quali, a differenza del 
diritto di proprietà, che ai sensi dell’art. 832 del Codice 
Civile attribuisce al proprietario “……il diritto di 
godere e disporre delle cose in modo pieno ed 
esclusivo….”, in misura diversa l’una dall’altra 
comprimono il diritto del proprietario. Grazie a tale 
prerogativa già il diritto romano aveva avvertito 
l’esigenza di creare il principio del  numerus clausus 
dei diritti reali; il relativo istituto è stato scoperto e 
regolato dal diritto romano e la sua attuale disciplina 
risale proprio alla giurisprudenza del periodo romano 
classico e di quello giustinianeo. Tuttavia, nell’antico 
diritto romano, le servitù non erano considerate come 
iura in re aliena,   ma come domini su porzioni di 
terreno (per esempio della striscia di passaggio); fu 
solo successivamente, in relazione alle esigenze dell’ 
 2
agricoltura e dello sviluppo edilizio, che cominciò a 
delinearsi la differenza tra le “servitù personali”, quali 
l’usufrutto, l’uso o l’abitazione, dove manca il rapporto 
tra due fondi, e le “servitù prediali” dove invece è 
presente solo il suddetto rapporto. Però, pur subendo 
un notevole ampliamento, le servitù riconosciute 
rimasero sempre fissate in schemi tipici, corrispondenti 
alle utilità e necessità per le quali si riteneva giusto il 
sacrificio della libertà naturale dei fondi; questa regola 
trovava la sua giustificazione nella tendenza romana ad 
ammettere solo in via eccezionale la restrizione degli 
ampi poteri del proprietario.
1
 Tuttavia, fu proprio 
attraverso l’elaborazione dei singoli tipi di servitù, che 
la giurisprudenza romana giunse a delineare i caratteri 
comuni dell’istituto e  l’idea di servitus quale categoria 
di carattere generale. Proprio basandosi su tali 
progressi, il diritto giustinianeo potè pervenire 
all’opposta concezione dell’atipicità delle servitù, 
riconoscendo cioè che le parti fossero libere di 
determinare il contenuto specifico di tale diritto reale. 
                                                 
1
 A.Burdese, in Noviss. Dig. It., XVII. Torino, 1970, p.119 e 
seg.. 
 
 3
Più precisamente, come è stato opportunamente 
sottolineato da alcuni autori
2
, la dottrina romana delle 
servitù sembrava oscillare tra due opposti punti di 
vista: da un lato, essa avrebbe conosciuto solo una 
serie, sia pur molto ampia, di tipi di servitù, individuati 
nel loro contenuto, dall’altro, essa avrebbe conosciuto 
anche la categoria generale delle servitus, definita nei 
suoi caratteri e requisiti, con libera determinazione del 
contenuto da parte dei privati. Rispondeva a tale 
esigenza  la necessità di evitare che la proprietà, il 
diritto reale a contenuto più ampio, fosse vanificata da 
un indiscriminato proliferare di altri diritti reali creati 
dalla volontà dei privati. Fu solo col regime feudale, 
ben lontano dai principi ispiratori di un’economia 
liberale, che si accentuò fortemente la tendenza a 
racchiudere la volontà dei contraenti in schemi tipici; 
d’altro canto quel regime, che si caratterizzava per il 
proliferarsi dei privilegi e della suddivisione della 
società in classi, non poteva certo non considerare che 
                                                 
2
 Grosso e Dejana, in Trattato Vassalli, Le Servitù Prediali, 
Utet,1963; P.Vitucci, Utilità e interesse nelle servitù prediali. 
La costituzione convenzionale delle servitù, Milano, Giuffrè, 
1974, p.23 e ss. 
 
 4
tutto ciò che attenesse alla sfera di limitazione dei 
diritti del proprietario latifondista dovesse racchiudersi 
in rigidi schemi chiusi. Fu solo grazie alla rivoluzione 
francese che venne sancito il trionfo della libertà 
politico-economica e si avvertì l’esigenza di concrete 
riforme, dirette ad abolire ogni sorta di diritto e di 
privilegio, a ridistribuire le proprietà immobiliari 
confiscate ai nobili e agli enti ecclesiastici e ad abolire 
la figura delle servitù personali; in sostanza si è cercato 
di ostacolare la formazione di una nuova manomorta. 
A seguito di tali eventi storici la proprietà, divenuta 
sacra e inviolabile, cominciò a rappresentare il diritto 
fondamentale sui beni; d’altronde, per ragioni di utilità 
economico-sociali, il legislatore del “Code Napoleon” 
non poté non essere cauto nei riguardi del 
riconoscimento di talune figure di diritti  su cosa altrui, 
per la paura di imporre dei vincoli al diritto 
fondamentale di proprietà. Di conseguenza furono 
ridotti al minimo gli schemi ammessi, ritornando a quei 
pochi previsti dal diritto romano: l’Usufrutto, l’Uso, 
l’Abitazione, le Garanzie reali e le Servitù. 
 5
Sull’onda di questa riforma anche il legislatore italiano 
del 1865 optò per il principio romanistico del numerus 
clausus  dei diritti reali. 
Giova ricordare come nell’attuale disciplina del Codice 
Civile del 1942 parte della dottrina civilistica continua 
ancora ad essere favorevole a tale principio di origine 
romanistica, adducendo una serie di argomentazioni 
sicuramente valide; d’altro canto c’è anche chi 
sottolinea come l’incessante dinamismo dei rapporti 
economico-sociali dell’ultimo secolo abbia bisogno di 
schemi tipici (numerus clausus), ma ha anche bisogno 
di adeguare il contenuto degli accordi negoziali alle 
esigenze dei privati (“atipicità”)
3
. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
3
 Per la differenza tra il principio del numerus clausus e il 
principio della “tipicità dei diritti reali” si rimanda ai § 5 e ss. 
 
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2 – La nozione di servitù 
 
Il Codice Civile vigente definisce, all’art. 1027, la 
servitù come “… peso imposto sopra ad un fondo per 
l’utilità di un altro fondo appartenente a un diverso 
proprietario”. La servitù consiste, quindi, in un “diritto 
reale minore di godimento di un predio …. su un altro 
predio ….”
1
 che si concretizza nel peso imposto su un 
fondo, avente un contenuto speciale di utilizzazione 
parziale e determinata. Dalla nozione, che ci viene data 
dal legislatore, la Dottrina, oramai consolidata, ritiene 
che un diritto di servitù può essere vantato 
esclusivamente su un bene immobile, il quale, 
interpretando letteralmente l’art. 1027, dovrebbe essere 
il cd. fondo servente
2
. Un  altro  interessante  aspetto  è  
costituito dal rilievo che il legislatore, non solo nell’art. 
 
 
                                                 
1
 Voce Servitù, in Enc. Dir., XLII, Milano, Giuffrè, 1990, p.277; 
 
2
 Branca, Servitù prediali, in Commentario Scialoja e Branca, 
(artt. 1027 – 1099), Zanichelli-Foro it., 1987; P.Vitucci, Utilità 
ed interesse nelle servitù prediali. La costituzione convenzionale 
delle servitù, Milano, Giuffrè, 1974; Biondi, Le servitù, Milano, 
1967; A. Burdese, Servitù prediali, Milano, 1960. 
 
 7
1027, ma anche nel successivo art. 1028, si è  
preoccupato   di   dare  una definizione all’utilità che 
deve accompagnare il contenuto di qualsiasi servitù. Al 
riguardo, quindi, essa può “consistere anche nella 
maggiore comodità o amenità del fondo dominante”. 
Da ciò si evince che il godimento e i vantaggi, che 
spettano al fondo dominante, devono derivare 
dall’utilità che può o che deve fornire il fondo 
servente; a maggior ragione, il beneficio che viene 
concesso da un soggetto ad un altro, o più 
precisamente, dal titolare del fondo servente al titolare 
del fondo dominante, dovrebbe avere un contenuto che 
può essere determinato solo attraverso la cd. funzione 
strumentale fondiaria. 
Quindi, uno dei primi aspetti peculiari della servitù è 
che essa resta indissolubilmente legata al diritto sul 
fondo; per cui, il “rapporto di servizio” riguarda (o 
almeno dovrebbe riguardare) solo i fondi, non anche i 
soggetti proprietari
3
, con la conseguenza, quindi, che il  
peso ha natura reale e non personale. 
                                                 
3
 Consiglio di Stato, sez. IV, 15 luglio 1999, n° 1246, in Rep. 
Foro it., 1999, p. 2060. 
 
 8
Il carattere specializzante lo si coglie all’interno stesso 
dei diritti reali: nel diritto di proprietà, per esempio, 
esso si concretizza con il potere di signoria sulla cosa 
nei confronti di chiunque, ai sensi dell’art. 832 del 
Codice Civile; nell’usufrutto c’è una partecipazione 
congiunta al godimento della “res”, anche se i poteri 
del “nudo proprietario” sono compressi poi a tutto 
vantaggio dell’usufruttuario. Nelle servitù, invece, non 
si verifica l’“annientamento” dell’interesse di un 
soggetto a favore di un altro, ma c’è una vera e propria 
distribuzione di utilità che si evidenzia con lo scopo, 
ovvero con la cd. “collaborazione fondiaria”. Difatti, 
l’interesse di un soggetto, titolare di un fondo, è 
ovviamente legato al fondo e ai suoi bisogni; corollario 
di questa affermazione è che alla base di ogni servitù vi  
è un “principio di collaborazione fondiaria”. Ecco 
perché il legislatore ha posto l’accento sul “peso 
imposto al fondo”, piuttosto che sul rapporto tra i 
soggetti titolari. Sottolinea ancora il suo carattere di 
“realità” l’impossibilità di alienare il diritto 
separatamente dal fondo dominante; tant’è vero che, 
spesso, nei contratti di compravendita di beni 
 9
immobili, viene inserita una clausola di stile: “vendo 
… con tutte le relative servitù attive e passive”. 
L’interesse, che sta alla base di ogni diritto soggettivo, 
in tal caso assume un particolare vigore: mentre negli 
altri diritti patrimoniali è sufficiente che vi sia al 
momento della nascita, nelle servitù esso deve 
accompagnare l’intera vita del rapporto giuridico, visto 
che ne costituisce, secondo la stessa definizione 
legislativa, un elemento fondamentale. Quindi, se 
manca quel particolare interesse, vale a dire l’utilità 
fondiaria, la servitù non nasce, e, se viene meno 
l’utilità, essa si estingue dopo venti anni. È quanto si 
ricava dal combinato disposto degli artt. 1074 e 1073 
del Codice Civile, in base al quale “… il venir meno 
dell’utilità non fa estinguere la servitù, se non è 
decorso il termine di prescrizione di venti anni (art. 
1073)”. 
 
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2.1 – La servitù come diritto reale di 
godimento. 
 
La servitù appartiene alla categoria dei diritti reali di 
godimento su cose altrui. Autorevole Dottrina
1
 ha 
evidenziato i caratteri che appartengono ad essa: 
l’immediatezza, intesa come diretta utilizzazione del 
bene da parte del proprietario del fondo servente, 
l’assolutezza, intesa come opponibilità nei confronti di 
chiunque, ed infine l’inerenza (attiva e passiva), per cui 
il trasferimento del fondo dominante implica anche il 
trasferimento delle relative servitù. L’opinione 
dominante, quindi, le inquadra nell’ambito dei diritti 
reali di godimento, intendendosi, però, il godimento 
sotto una luce particolare; proprio perché si parla di un 
godimento, in relazione ad un diritto reale (e non ad un 
diritto di credito), esso deve intendersi come il diritto  
di ricavare dal fondo quell’utilità che può o che deve 
fornire.  
                                                 
1
  M. Comporti, Servitù (diritto privato), in Enc. Dir. XLII, Milano, Giuffrè, 
1990, p.274; Grosso, in Grosso e Dejana, Le servitù prediali, Torino, Utet, 
1963, p.23. 
 11
A ben guardare, l’istituto della servitù, più di ogni altro 
istituto di diritto reale, rappresenta la stretta relazione 
che intercorre tra la situazione “reale” e la cosa, invece 
di focalizzare l’attenzione sul rapporto soggettivo tra i 
titolari del diritto. 
Ancora oggi la più incisiva individuazione della 
struttura delle servitù è data dalla formula che 
evidenzia l’inerenza di essa sul fondo servente, per 
l’utilità del fondo dominante. Dal particolare rapporto 
di assoggettamento di due fondi, si ricava una duplice 
considerazione: dal lato passivo il peso si incorpora sul 
fondo servente, seguendolo in tutti i suoi passaggi, dal 
lato attivo, invece, il diritto compete solo a quel 
soggetto che sia proprietario del fondo dominante
2
.  
Essendo inquadrato nella categoria dei diritti reali di  
godimento, almeno secondo l’opinione 
 
 
 2 
Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli, Natoli, I diritti reali, Utet, 
1988, p.236. 
 
 12
 dominante
3
, si caratterizza per  attribuire  al 
proprietario  del fondo l’immediato godimento sulla 
cosa, senza alcuna necessità che vi sia 
l’intermediazione di un altro soggetto, cioè del 
proprietario del fondo servente. Queste caratteristiche 
distinguono nettamente il diritto di servitù da un diritto 
di credito, che si concretizza, invece, quando il 
proprietario del fondo si obbliga, “a titolo personale”, 
nei confronti di un altro soggetto, ad eseguire una 
prestazione nel suo interesse. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
Non sembra essere d’accordo Biondi, in Le servitù, Milano, 
1965, p.7, per il quale nelle servitù positive non c’è godimento, 
dato che “chi esercita un passaggio …. non gode del fondo 
altrui, …. ma ha soltanto il potere di operare su di esso”. 
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2.2 - Le principali distinzioni relative alla 
servitù. 
 
Nel Capo dedicato alle servitù prediali il legislatore ha 
fornito la distinzione tra servitù affermative e negative, 
continue e discontinue, apparenti e non apparenti, 
cosiddette  legali e coattive . 
Per quanto riguarda la distinzione tra le servitù 
affermative e quelle negative, argomentando dall’art. 
1073 comma 2 del Codice Civile quella negativa è 
quella che si limita  a considerare la pretesa, da parte 
del titolare, nei confronti di tutti i terzi, ad un 
comportamento negativo di non facere. Sarà invece 
affermativa quella che attribuisce al titolare la facoltà 
di esplicare ingerenze positive sul fondo servente: in 
particolare, attraverso l’obbligo gravante sui terzi di 
non impedire quelle ingerenze. Al riguardo, una parte 
della dottrina,
 
ha obiettato che non si potesse 
considerare la servitù come un diritto reale di 
godimento, proprio in relazione alle servitù negative; in 
particolare, secondo tale autore, la servitù negativa 
 14
consisterebbe in un’obbligazione negativa
1
. Ma, 
secondo altri autori, “l’idea secondo la quale la servitù 
negativa consisterebbe in un rapporto obbligatorio urta 
contro…l’osservazione che……la servitù comporta un 
dovere di non ingerenza da parte di chiunque possegga 
o si trovi a qualsiasi titolo nel fondo servente. Ad 
escludere l’ipotesi del rapporto obbligatorio manca 
quindi il presupposto della determinatezza del soggetto 
passivo”
2
. 
E’ la stessa norma, quando parla di “servitù per il cui 
esercizio non è necessario il fatto dell’uomo”, a 
presupporre, come sottocategoria delle servitù 
affermative, la distinzione tra servitù continue e 
servitù discontinue: ma, bisogna specificare che, tale 
distinzione, è utile al fine di determinare l’inizio del 
non uso, che è un atteggiamento che porta 
all’estinzione del diritto. 
E’ stato invece il diritto intermedio a  contribuire alla 
distinzione  tra   le servitù   apparenti  e   quelle   non 
                                                 
                                      
1
 Biondi, ivi cit., p.7; 
 
2
 C. Massimo Bianca, “Diritto Civile”, Tomo VI, La Proprietà, 
Milano, Giuffrè, 2001, p.643.