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Una forte spinta a questo tipo di esternalizzazioni è stata data, più di
recente, dal tentativo di razionalizzazione delle strutture
amministrative pubbliche, che ha privilegiato la gestione indiretta delle
attività rispetto a quella diretta, e dai processi di privatizzazione
funzionale.
Le politiche d’esternalizzazione nel settore privato hanno investito i
processi di produzione e distribuzione di beni e servizi ai clienti, ma
anche la gestione dei servizi di supporto interno (dalla manutenzione
delle infrastrutture immobiliari e tecnologiche, all’amministrazione, alla
finanza) ed assumono un ruolo centrale nei processi di creazione del
valore.
Le stesse dinamiche competitive, collegate ai processi di cambiamento
e modernizzazione istituzionale ed amministrativa, alla riduzione delle
risorse disponibili ed alle pressioni di cittadini e imprese, alle tensioni
fra globalizzazione e localizzazione, hanno interessato le aziende e le
amministrazioni pubbliche, operanti nei diversi sistemi nazionali, che,
come evidenzia la diffusione delle logiche di New public management,
stanno adottando in misura crescente tecniche e sistemi di gestione
finalizzati a garantire un’erogazione efficace, efficiente ed economica
dei servizi pubblici
1
.
La terza forma di esternalizzazione discende dal fatto che il
legislatore, in ottemperanza alle direttive comunitarie sulla
concorrenza e la liberalizzazione dei mercati, ha previsto la gestione
separata delle diverse fasi dei cicli produttivi dei servizi pubblici locali
da parte di distinte società.
1
Cfr. Guida all’esternalizzazione di servizi e attività strumentali della pubblica amministrazione, a
cura del tavolo di lavoro “outsourcing ed esternalizzazione” presso il Dipartimento della Funzione
Pubblica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, giugno 2004
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Si è realizzata la disintegrazione verticale di aziende dapprima
fortemente integrate. Come si scindono tante imprese, così si
creeranno tanti mercati concorrenziali per ogni singolo ciclo produttivo
di ogni servizio pubblico per il quale il legislatore ha previsto la
gestione separata.
Nel primo capitolo di questa trattazione cercheremo di capire come
sorge il fenomeno delle esternalizzazioni nella pubblica
amministrazione, analizzando nello specifico le tre tipologie
esternalizzazione appena presentate e il processo decisionale che
porta all’outsourcing.
Le modalità attraverso cui tali processi sono realizzati risultano molto
diverse: in alcuni casi vengono costituite aziende o agenzie di natura
pubblica o mista alle quali sono conferite specifiche funzioni sotto il
coordinamento strategico dell’Amministrazione pubblica conferente. In
altri casi, invece, si sostiene sotto il profilo finanziario lo svolgimento,
da parte di un soggetto privato di un’attività o di una funzione di
pubblico interesse senza che l’Ente pubblico finanziatore si assuma
una diretta responsabilità: vi è vale a dire una completa delega nello
svolgimento di funzioni. Le norme che disciplinano il trasferimento di
attività nelle pubbliche amministrazioni, il passaggio di dipendenti
presso un ente terzo e i processi e le forme di esternalizzazione dei
servizi pubblici locali saranno oggetto d’attenzione nel corso del
secondo capitolo.
In tutti i casi di esternalizzazione si realizza un proliferare dei
fenomeni dei mutamenti soggettivi nella titolarità dei rapporti di
lavoro.
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Di questi ci occuperemo nel terzo capitolo, dedicato ai rapporti tra le
esternalizzazioni nella P.A. e la disciplina del trasferimento d’azienda.
Le norme sul trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda disciplinano
una fattispecie diversa dalle esternalizzazioni; tuttavia il legislatore fa
più volte riferimento a tali norme. Si esaminerà come le diverse
modifiche apportate dal legislatore alla disciplina in questione abbiano
influenzato le vicende legate al trasferimento di attività nelle P.A..
Il quarto ed ultimo capitolo si sofferma sul trattamento economico e
normativo dei lavoratori coinvolti nei processi di esternalizzazione nella
P.A. Esamineremo i contenuti del provvedimento che realizza
l’esternalizzazione e l’iter procedurale che da rispettare per emanarlo.
Verificheremo se l’outsourcing ha una qualche ripercussione sul
rapporto di lavoro; ci soffermeremo sugli strumenti di tutela a
disposizione del lavoratore per tutelarsi da eventuali peggioramenti
delle sue condizioni di lavoro. Scopriremo qual è la disciplina collettiva
applicabile in questi casi.
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CAPITOLO I
La pubblica amministrazione deve assicurare all’utenza l’erogazione dei
servizi pubblici nelle migliori condizioni possibili, garantendo adeguati
livelli di continuità, condizioni d’accesso, prezzo e qualità delle
prestazioni. Con la gestione pubblica dei servizi la pubblica
amministrazione esercita il controllo più completo sulla direzione del
servizio, sulle persone che lo gestiscono e sui mezzi utilizzati per
gestirlo. Questa concezione viene giustificata dal fatto che per la
gestione dei servizi pubblici sono necessari rischi commerciali e
finanziamenti di portata tale che solo un ente pubblico può erogare;
inoltre sui beni e risorse pubblici è necessario conferire diritti
particolari. In altri termini, l’iniziativa pubblica diretta rappresentava
una soluzione alla quale non si poteva facilmente ovviare, mancando o
essendo inopportuna una prospettiva d’intervento privato. Si ritiene
che l’intervento pubblico fornisca garanzie d’imparzialità, trasparenza,
tutela dell’interesse collettivo.
Tuttavia, l’ipotesi che la Pubblica Amministrazione potesse adottare
soluzioni gestionali sia dirette che indirette si manifestava sin dall’inizio
dell’epoca in cui si avviavano e si sviluppavano i servizi pubblici nel
nostro paese.
Come nascono le esternalizzazioni: i nuovi moduli
organizzativi della P.A. e la trasformazione dei mercati dei
servizi pubblici.
1. Esternalizzazioni derivanti dalla necessità di snellire la
P.A. e di razionalizzare l’intervento dello Stato
nell’economia: gestione indiretta e privatizzazione.
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Quest’indicazione è ribadita poi dall’art.43 della nostra Costituzione che
considera tra le ipotesi gestionali l’affidamento in concessione a
società private o a società miste, oltre a quella della gestione diretta
(pubblica).
La presenza di differenti alternative non solleva la Pubblica
Amministrazione dall’obbligo e dall’impegno di assicurare la
“disponibilità” dei servizi e la “tutela” degli interessi generali
manifestati dalla collettività; la P.A. deve definire principi e predisporre
argomenti per il più efficiente ed efficace esercizio delle relative
attività; deve intervenire con iniziative e mezzi adeguati all’esercizio di
quelle attività di servizio (servizio universale e gestioni delle reti e
infrastrutture) che non sono parimenti suscettibili di essere gestite in
regime concorrenziale.
La Comunità europea ritiene, infatti, vincolante il principio che tutte le
attività economiche di produzione e vendita di beni e servizi gestite
nell’unione debbano operare in regime di libero scambio e
concorrenza, qualunque sia la natura delle imprese.
Riferendosi alle esperienze maturate nei paesi europei e nella
Comunità Europea, si conclude che l’esercizio delle attività di
produzione e vendita dei servizi pubblici sia suscettibile di attuarsi con
due diverse categorie d’interventi:
a) gestione diretta
b) gestione delegata.
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Scegliendo la gestione diretta, la P.A. assume direttamente la gestione
delle attività connesse alla produzione, distribuzione ed erogazione dei
servizi pubblici; ciò può avvenire con formule giuridiche diverse e
dotate di differente autonomia strategica e operativa. In questo caso
la P.A. fornisce le risorse finanziarie e materiali occorrenti alla
gestione, assumendosi per intero le responsabilità operative nei
confronti della collettività utente.
Scegliendo la gestione delegata, la P.A. centrale o periferica conferisce
ad un soggetto terzo e giuridicamente diverso dal concedente la
potestà di esercitare l’attività di pubblico servizio; il terzo acquisisce i
diritti e poteri che la P.A. decide di trasferirgli. La P.A. conserva il
potere di regolamentare le attività operative, nonché di fornire indirizzi
di politica economica e sociale per le attività sono suscettibili di
particolare tutela poiché d’interesse generale (contratti di programma,
contratti di servizio). La delega può assumere la forma della
concessione, dell’appalto, dell’affidamento (procurement). Entrambe le
alternative appena esposte possono essere esercitate secondo diverse
formule, differenti per il livello d’integrazione nell’organizzazione
statale, per livelli d’autonomia gestionale, per le modalità di delega
ecc
2
.
La gestione diretta statale si articola in due forme differenti che
possiamo chiamare di regia diretta o di regia indiretta o autonoma.
Con la regia diretta lo Stato individua al suo interno “entità” o organi
che, pur godendo di qualche autonomia, non hanno una distinta
personalità giuridica.
2
Cfr. MELE, Economia e gestione delle imprese di pubblici servizi tra regolamentazione e mercato,
2003
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Questi organi organizzeranno e gestiranno l’attività di pubblico
servizio. Ne sono un esempio le aziende autonome, le istituzioni e le
gestioni in economia. Tale formula è adatta per i servizi amministrativi
e per quelli che hanno un prevalente contenuto sociale.
Con la regia indiretta o autonoma vengono create distinte “entità” di
carattere pubblico, ma dotate di autonomia e personalità giuridica o
morale propria; i patrimoni, le strutture organizzative sono distinti da
quelli della P.A.. Ne sono un esempio gli Enti pubblici economici e le
Aziende pubbliche a livello nazionale, le Aziende municipalizzate e le
Aziende speciali degli enti locali, dotate di forte autonomia gestionale,
finanziaria e commerciale. Tale formula, invece, è appropriata per i
servizi con contenuti industriali e commerciali, che prevedono il
pagamento di una tariffa.
Con la gestione delegata, la P.A. attraverso la concessione (o appalto,
delegazione, public procurement) concede ad un ente terzo il diritto di
gestire per proprio conto e sotto il proprio controllo un’attività
nettamente distinta dall’ente pubblico concedente secondo due distinte
modalità
3
:
a) attività separate e distinte rispetto all’Ente pubblico (Aziende
private concessionarie, Società a capitale pubblico o misto,
associazioni di cittadini);
b) attività separate rispetto al singolo ente pubblico (cooperative,
consorzi di comuni, collaborazione tra enti locali,
intercomunalizzazione).
3
Luchaire Y., Le modalità di gestione dei servizi pubblici locali, in Problemi di Amministrazione
Pubblica, n.2, 1993, pag. 302-315
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Con la concessione, l’ente pubblico titolare del servizio viene sostituito
dall’azienda concessionaria, alla quale appunto viene trasferito
l’esercizio e la gestione della attività produttive e commerciali. La
concessione contiene un insieme di condizioni, diritti e doveri che
regolano i rapporti tra concedente e concessionario, e quelli tra
concessionario e gli utenti del servizio. La concessione è un atto misto,
costituito da alcune clausole regolamentari, poste unilateralmente dalla
pubblica amministrazione e clausole contrattuali, definite
consensualmente tra le parti.
L’ordinamento comunitario fornisce una nozione di concessione diversa
da quella italiana, perché l’accesso al mercato dei servizi secondo
l’ordinamento europeo è libero. Inoltre, l’affidamento del servizio ad
imprese che danno la loro disponibilità deve prevedere procedure
concorsuali per l’aggiudicazione degli appalti a terzi sulla base di
condizioni che devono essere note ed uguali per tutti i partecipanti.
Secondo l’ordinamento italiano, invece, le clausole regolamentari
vengono stipulate tra le parti contraenti secondo la modalità
dell’intuitu personae.
Esternalizzazione come privatizzazione funzionale. La
privatizzazione di imprese e attività pubbliche costituisce una delle
questioni più dibattute nel corso degli anni Novanta. Essa si riferisce
alle modalità, agli strumenti e alle forme giuridico-istituzionali
attraverso le quali procedere ad una razionalizzazione dell’intervento
dello Stato nell’economia.
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Per privatizzazione s’intende la generica riduzione dell’intervento e
dello spazio decisionale dello Stato (e più in generale di soggetti
pubblici) a favore di soggetti privati per quanto riguarda il
funzionamento dell’economia e della società e specificamente:
a) affidamento al mercato della funzione regolatrice dei processi di
produzione, trasferimento e consumo di beni che in precedenza
erano affidati ad un meccanismo di scelte pubbliche;
b) riduzione della regolamentazione e della tutela giuridica di certi
obiettivi e di certi diritti per lasciare maggior spazio alla tutela
derivante alla combinazione delle valutazioni di convenienza
espresse dai vari soggetti interessati.
Tale fenomeno coinvolge una molteplicità di aspetti economici, politici,
finanziari. Quando si parla di privatizzazione di imprese pubbliche si
rischia di collocare l’analisi su un piano generale con connotazioni
politiche e ideologiche, definendola semplicemente come riduzione
dell’intervento pubblico e conseguente ampliamento del ruolo dei
soggetti privati. È necessario quindi circoscrivere l’attenzione sul
settore delle privatizzazioni del quale ci occupiamo, quello delle
esternalizzazioni. Esse si verificano quando lo Stato cede a soggetti
privati il diritto di esercizio di una funzione precedentemente svolta al
suo interno, mantenendo i poteri d’indirizzo e controllo strategico della
funzione stessa. Questa particolare modalità di privatizzazione è
conosciuta come privatizzazione funzionale. Essa fonda le sue radici
sulla distinzione tra la “scelta di fornitura” e quella della “produzione”.
La prima riguarda le decisioni relative alle tipologie, caratteristiche
qualitative, costo e prezzo dei beni e servizi che devono essere
prodotti; la seconda riguarda le modalità mediante le quali tali beni e
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Le esternalizzazioni nella P.A. - 14 -
servizi devono essere prodotti e distribuiti. L’affidamento all’esterno a
soggetti terzi di determinati servizi o funzioni precedentemente di
competenza dell’organismo pubblico (tramite contracting out) è una
delle possibili forme di decentralizzazione cui la pubblica
amministrazione può ricorrere per l’espletamento dei medesimi. Ci
sono, infatti, tre distinte fattispecie di politiche di decentralizzazione
4
:
a) contracting out, nella quale l’interlocutore dell’istituto pubblico è
un organismo di tipo imprenditoriale pubblico o privato;
b) partnership; nella quale si realizza una joint venture o comunque
un processo di cooperazione tra pubblico e privato;
c) contracting in, che prevede l’affidamento della progettazione e
gestione dei servizi, e in alcuni casi di interi nuclei di attività
omogenee, ad altri istituti pubblici, con modalità di
compensazione anche non economiche, o di scambio
istituzionale.
Il processo di esternalizzazione richiede l'esistenza di almeno due
soggetti:
una pubblica amministrazione che effettui una scelta di
esternalizzazione per la fornitura di servizi individuali e collettivi
agli utenti/clienti finali ed ai “clienti interni” alla stessa
amministrazione (cliente, centro di acquisto);
un soggetto esterno, rappresentato da un’impresa o da un
gruppo di imprese operanti nel mercato, al quale venga
affidato il compito di fornire i servizi all'amministrazione
(fornitore, centro di offerta/produzione).
4
Rebora G., Meneguzzo M., Strategia delle Amministrazioni pubbliche, Utet, Torino, 1990
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Le esternalizzazioni nella P.A. - 15 -
Il rapporto che lega i due soggetti è un rapporto di mercato regolato
contrattualmente.
La scelta del soggetto esterno richiede una procedura concorrenziale,
che, nel rispetto delle regole che disciplinano i processi di acquisto
nella Pubblica Amministrazione, può richiedere, in relazione al valore
del servizio, l’attivazione dell’iter giuridico dell’evidenza pubblica.
Ovviamente, oggetto di esternalizzazione possono essere tanto singoli
servizi e/o specifiche aree di attività di supporto interno, quanto
specifiche fasi o segmenti operativi di attività complesse; nei due casi
si parla, rispettivamente, di esternalizzazione totale e parziale.
Il processo di esternalizzazione è una scelta strategica, con rilevanti
implicazioni di carattere gestionale, che la pubblica amministrazione
assume in relazione alla necessità di rideterminare il proprio ruolo e il
proprio rapporto con i fornitori esterni:
la valutazione complessiva del proprio portafoglio di attività e
la verifica di coerenza tra mission assegnata
all’amministrazione e portafoglio, al fine di individuare le aree
di attività/servizi su cui concentrare risorse professionali,
tecnologiche ed economico finanziarie;
l’esigenza di gestire all’esterno non semplici attività, ma
"insieme di pacchetti integrati" di attività e, talvolta, interi
processi organizzativi.
l'attivazione di un rapporto di collaborazione con il fornitore,
caratterizzato da logiche di "partnership", "cooperazione" e
"condivisione degli obiettivi".
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Le esternalizzazioni nella P.A. - 16 -
La differenza sostanziale tra un contratto di esternalizzazione ed un
normale (e consolidato nella PA) contratto di fornitura di servizi,
consiste soprattutto nella attivazione di una partnership cliente –
fornitore in una prospettiva di medio termine, nell'enfasi attribuita alla
amministrazione pubblica come centro di acquisto responsabile della
verifica di qualità delle prestazioni, del controllo strategico e della
valutazione delle performance, nel riconoscimento dell’autonomia
imprenditoriale del fornitore in merito alla individuazione delle modalità
più opportune di offerta e di introduzione di innovazioni.
Nei processi d’esternalizzazione l'amministrazione pubblica deve
acquistare livelli di qualità e di costo del servizio con un deciso
orientamento al risultato finale (outcome) ed alla governance
dell'intero processo.
Le scelte del tipo contracting out possono avere una duplice natura di
motivazioni:
a) tecnico economica;
b) politica, inerente la riconfigurazione dei confini dell’intervento
pubblico.
La prima consiste nella valutazione comparata dei livelli d’efficienza
tecnica ed economica nelle due alternative di gestione privata o
pubblica. Gli aspetti da considerare sono: vincoli di bilancio,
disponibilità nel tempo delle risorse umane, possibilità di gestire tali
risorse, l’andamento della domanda, l’aspetto qualitativo dell’offerta
nelle diverse alternative, le più generali politiche dell’ente e gli obiettivi
con esse perseguite, al fine di evidenziare armonie o contrasti.
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La natura politica di una simile scelta sta nella riduzione della sfera
d’intervento pubblico nell’attività più strettamente produttiva, e della
conseguente focalizzazione dello stesso sulle attività strategiche e
d’indirizzo. Secondo questa lettura, la privatizzazione funzionale è uno
degli strumenti che lo Stato può utilizzare per confinare il suo
intervento nel settore specifico delle public utilities al solo ruolo di
controllore-regolatore, esternalizzando la funzione di gestione della
produzione e distribuzione di beni e/o servizi a soggetti privati per
motivi essenzialmente di natura tecnico-economica.
Nella privatizzazione il ruolo della P.A. è ridotto, ma non scompare.
Quello che viene lasciato è solo la parte più facile dell’intero lavoro:
l’esecuzione. Le gestioni pubbliche, infatti, si sono dimostrate più
orientate al garantismo formale che all’efficacia ed efficienza dei
risultati; hanno manifestato una maggiore permeabilità all’influenza
delle rendite politiche, sindacali e corporative in genere; hanno rivelato
gravi difficoltà di introdurre elementi di responsabilizzazione attraverso
premi e penalizzazioni, difficoltà nel conciliare obiettivi di gestione di
tipo aziendale con altri obiettivi collettivi, come le tematiche equitative;
per le pubbliche amministrazioni, inoltre, è difficile procurarsi risorse
umane e finanziarie. Esternalizzando segmenti di attività, l’ideazione,
la progettazione, l’individuazione degli obiettivi, la fissazione degli
standard, il controllo delle performance, la valutazione e la correzione
restano tutte allo Stato. Se tali funzioni vengono male espletate,
l’interesse pubblico ne soffrirà e, in genere, ne soffrirà anche l’impresa.
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Per questo motivo, l’esternalizzazione non risolve i problemi della
struttura statale: se fatta male, infatti, potrebbe anche aggravarli
5
. In
generale la P.A. può interferire nella vita delle imprese erogatrici di
servizi di pubblica utilità molto più di quanto non lo facessero prima i
ministeri di indirizzo e controllo rispetto alle imprese pubbliche.
I principali benefici che possono consigliare, in condizioni date, le
amministrazioni ad esternalizzare sono:
la riduzione dei costi ed il vantaggio economico conseguibile a
fronte dell'affidamento ad un soggetto esterno caratterizzato
da una maggiore specializzazione (economie di scala e
conoscenza);
l’innalzamento della qualità dei servizi, che può indurre, anche
a parità di costo, a preferire l’attribuzione di segmenti di
attività a ditte private che garantiscano più elevati standard di
performance;
la possibilità di ovviare alla carenza di alcune professionalità
(skills shortage), che indica il divario tra professionalità
richieste e competenze offerte anche a seguito dello sviluppo di
adeguate politiche di utilizzo delle risorse umane;
l’attenuazione delle logiche burocratiche e l’alleggerimento
della amministrazione pubblica; infatti, la gestione dei servizi
da parte di fornitori esterni avviene all'interno di assetti
organizzativi e gestionali più agili e flessibili e meno burocratici;
5
Cfr. Sundquist J.L., Privatization: no panacea for what ails government, in Brooks H., Public-
Private partnership: new opportunities for meeting social needs, Ballinger, Cambdrige.