2
Una prima definizione normativa è stata offerta da due direttive del 1990,
riguardanti rispettivamente la fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni e
la liberalizzazione dei servizi
2
, che li descrivono come quei “diritti concessi da
uno stato membro o da un’autorità pubblica ad uno o più organismi pubblici o
privati mediante ogni strumento legislativo, regolamentare o amministrativo che
riservi loro la fornitura di un servizio o la gestione di una determinata attività.”
Dalla lettura di questa definizione si nota come i due diritti fossero trattati
allo stesso modo. Tale impostazione era conseguente ad una vecchia
interpretazione dell’art. 86 (ex art. 90) del Trattato, secondo la quale i diritti
speciali erano omologati a quelli esclusivi poiché entrambi produttivi d’effetti
analoghi sulla concorrenza. Per i sostenitori di questa tesi, essi fungono come
strumento di controllo diretto o indiretto dello Stato sulle imprese beneficiarie,
consentendo di aggirare le norme del Trattato. L’unica differenza sta
nell’aspetto quantitativo, cioè nel numero di titolari, molteplice nel caso di diritti
speciali ed unico nel caso dei diritti esclusivi, ma identico è il fine: escludere le
altre imprese dall’esercizio di una determinata attività economica
3
.
Tuttavia la Corte di giustizia, che invocava da molto tempo una soluzione al
problema definitorio, annullò parzialmente la direttiva a causa della mancata
precisazione sull’illegittimità dei diritti speciali, dovuta all’immotivata
2
Così l’art. 2 della Direttiva 90/387/CEE del 28 giugno 1990, relativa alla fornitura di una rete aperta
di telecomunicazioni (ONP), e l’art. 2 della Direttiva 90/388/CEE del 28 giugno del 1990, relativa alla
concorrenza nel mercato dei servizi di telecomunicazione. Altre Direttive hanno affrontato in modo
analogo il problema, come la 88/301/CEE del 16 maggio 1988, relativa alla concorrenza sui mercati dei
terminali di telecomunicazione e la 90/531/CEE del 17 settembre 1990, relativa agli appalti pubblici nei
settori esclusi, la quale fu poi ripresa dalla 93/38/CE del 14 giugno 1993.
3
Al riguardo si veda PAPPALARDO, Art. 90, in Trattato istitutivo della CEE – Commentario, 1965, p.
685 e anche PAIS ANTUNES, L’article 90 du traité CEE, in Rev. trim. droit eur. 1991, p. 193.
3
omologazione di questi ai diritti esclusivi, la cui trattazione era invece ritenuta
sufficientemente enunciata.
4
La Commissione risolse tali lacune attraverso la direttiva sulle comunicazioni
satellitari che ha fornito distinte nozioni per ognuna delle due fattispecie in
causa. La prima definisce esclusivi “i diritti concessi da uno Stato membro ad
un’impresa, mediante ogni atto legislativo, regolamentare o amministrativo che
le riservi la facoltà di fornire un servizio ... o di effettuare un’attività all’interno
di una determinata area geografica”.
La seconda invece considera speciali “ i diritti concessi da uno Stato membro
ad un numero limitato di imprese, mediante ogni atto legislativo, regolamentare
o amministrativo che, all’interno di una determinata area geografica:
ξ limita a due o più, il numero di dette imprese, autorizzate a fornire un
servizio o ad effettuare un attività, non conformandosi a criteri di
obbiettività, proporzionalità e non discriminazione, o
ξ designa, non conformandosi a tali criteri, numerose imprese in concorrenza,
autorizzandole a fornire un servizio o ad effettuare un’attività, o
ξ conferisce a ciascuna impresa, non conformandosi a tali criteri, vantaggi
legali o regolamentari che influiscono sostanzialmente sulle capacità di
qualsiasi altra impresa di fornire lo stesso servizio ... o di effettuare la stessa
4
Sentenza 19 marzo 1992, causa C-271-281-289/90 (Spagna tlc), in Racc. 1992, punto 29-31, p. 5867
Per lo stesso motivo la Corte di giustizia annullò anche la Direttiva 88/301/CEE, relativa alla concorrenza
sui mercati dei terminali di telecomunicazione con la sentenza 19 marzo 1991, causa C-202/88 (Francia
tlc), punto 45-47, in Foro it., 1991, IV, p. 417.
4
attività nella stessa area geografica in condizioni sostanzialmente
equivalenti”.
5
In seguito altre direttive hanno riaffrontato l’argomento dei diritti speciali ed
esclusivi, e se in materia di telecomunicazioni queste richiamano direttamente o
indirettamente la definizione della 94/46/CE, in quelle relative ad altri settori di
rilevante importanza (energia elettrica, gas, servizi postali) non sono emerse
definizioni contrastanti alla stessa
6
.
5
Art. 2 della Direttiva 94/46/CE del 13 ottobre 1994, che modifica le Direttive 88/301/CEE e
90/388/CEE, in riferimento particolare alle comunicazioni via satellite.
6
In riferimento al settore delle telecomunicazioni tutte le Direttive emanate successivamente alla
94/46/CE hanno sostanzialmente mantenuto fede a quella definizione, compresa la 2002/77/CE, del 16
settembre 2002, che è la più recente direttiva di liberalizzazione. Per quanto riguarda gli altri settori si veda
la Direttiva 96/92/CE del 19 dicembre 1996, relativa al mercato interno dell’energia elettrica, la Direttiva
97/67/CE del 15 dicembre 1997, relativa al mercato interno dei servizi postali e la Direttiva 98/30/CE del
22 giugno 1998, relativa al mercato interno del gas naturale.
5
2. Classificazione.
Diverse sono state le interpretazioni delle nozioni dei diritti esclusivi e
speciali contenute nella direttiva sulle comunicazioni satellitari in seguito alla
sua emanazione. La maggior parte di esse possono essere raggruppate in due
correnti di pensiero: c’è chi continua a percorrere la tesi quantitativa, ripetendo
che il diritto esclusivo si differenzia dal fatto che dà ad un’unica impresa il
diritto di esercitare una determinata attività economica, mentre questo è
riservato ad un numero di imprese più ampio (anche se ristretto) nel caso dei
diritti speciali
7
; altri invece ritengono che l’aspetto discriminante tra le due
fattispecie sia di tipo qualitativo, nel senso che, mentre il diritto speciale colloca
l’impresa in una posizione più forte e più stabile di quella che altrimenti avrebbe
occupato nel mercato, il diritto esclusivo conferisce ad essa una situazione di
monopolio
8
.
Interessante è anche la lettura della norma che individua nell’oggetto la vera
differenza tra le due fattispecie. Secondo questa tesi attraverso i diritti esclusivi,
lo Stato limita ad una o più imprese, la possibilità di effettuare una determinata
attività economica, la quale invece non è riservata con la concessione di diritti
speciali. In questo caso, infatti, l’autorità pubblica conferisce ai soggetti
interessati (uno o più di uno) solo diritti strumentali al diritto d’impresa,
comportando loro dei vantaggi consistenti in differenti condizioni nell’esercizio
7
Vedi FRIGNANI – WAELBROECK, Disciplina della concorrenza nella Comunità Europea, 1996, p.
266.
8
Vedi VAN BAEL – BELLIS, Il diritto della concorrenza nella Comunità Europea, 1995, p. 918 e
PERICU – CAFAGNO, Impresa pubblica, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da CHITI
– GRECO, parte speciale, 1997, p. 790.
6
del diritto stesso. Perciò bisogna “operare una distinzione fra l’attribuzione del
diritto e le sue condizioni d’esercizio”
9
.
Ora, le tre tesi interpretative della norma, analizzate singolarmente, non
riescono a dare un quadro esaustivo dei diritti esaminati, in quanto ognuna non
tiene conto dei punti di vista delle altre. Considerandole nell’insieme (in effetti è
quello che fa la direttiva sulle comunicazioni satellitari) forniscono due
fondamentali criteri classificatori: uno identifica nei diritti a effetti esclusivi i
diritti esclusivi in senso stretto, riservati ad una sola impresa, e i diritti esclusivi
in senso lato, riservati ad un numero molteplice ma limitato di imprese; l’altro
pone l’attenzione sui diritti speciali suddividendoli in diritti d’impresa, che
autorizzano un determinato numero di soggetti allo svolgimento di un’attività
economica o alla fornitura di un servizio, e in diritti strumentali o di privilegio,
che attribuiscono alle imprese beneficiarie “vantaggi legali o regolamentari che
influiscono sulle capacità di qualsiasi altra impresa di fornire un servizio o di
effettuare la stessa attività ... in condizioni sostanzialmente equivalenti”.
In conclusione allora dalla direttiva 94/46/CE si possono individuare le
seguenti tipologie di diritti:
ξ i « diritti esclusivi » prima descritti come diritti esclusivi in senso stretto;
ξ i « diritti speciali ad effetti esclusivi » coincidenti con i diritti esclusivi in
senso lato e con i diritti speciali che attribuiscono il diritto d’impresa;
ξ i « diritti speciali di privilegio » consistenti nei diritti strumentali e
quindi solo in meri vantaggi legali
10
.
9
RANGONE N., Les limitations du puovoir des Etats membres a la creation des monopoles de service
public, in Riv. it. di dir. pubb. com., 1994, p. 359 (tradotta da GHELARDUCCI F.). Su tale argomento si
veda sempre dello stesso autore, Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso della
posizione dominante in un’analisi per casi, in Riv. it. di dir. pubb. com., 1995, nota 114, p. 1337.
7
3. La differenza tra i diritti esclusivi e i diritti di privativa (o di esclusiva).
Molto spesso si sente parlare di diritti di esclusiva come la proprietà
industriale o il diritto di d’autore ma si possono considerare alla stessa stregua
dei diritti esclusivi? In passato c’era chi sosteneva la tesi della coincidenza delle
due fattispecie
11
, anche se altri erano di opinione contraria
12
.
Si confrontino, per esempio i benefici che ottiene un imprenditore possessore
di un brevetto su un bene da lui inventato e quelli di un’altro imprenditore a cui
è riservato il diritto esclusivo sulla distribuzione e dispacciamento di energia
elettrica. Si può notare che:
ξ dal punto di vista quantitativo entrambi sono gli unici nel mercato di
riferimento;
ξ dal punto di vista qualitativo entrambi occupano una posizione
monopolistica che consente loro d’imporre i prezzi e di conseguenza di
ottenere forti vantaggi in termini di guadagno
13
.
Ciò sembrerebbe avvalere la tesi della coincidenza delle due fattispecie in
questione. In realtà, invece, tale opinione oggi è considerata inverosimile,
mentre è consolidata quella che esclude ogni collegamento tra i due diritti.
10
Si veda in riferimento a questa classificazione, GHELARDUCCI F., I diritti speciali ed esclusivi
nell’ordinamento comunitario: problemi definitori e tendenze evolutive, in Riv. it. dir. pubb. com., 2000, p.
820.
11
FRIGNANI – WAELBROECK op. cit., p. 267.
12
PAPPALARDO, op. cit., p. 685 e allo stesso modo, anche se con argomenti differenti, PAIS
ANTUNES, op. cit., p. 194.
13
In realtà le tariffe massime applicabili nella fornitura di energia elettrica sono stabilite dall’Autorità
Garante per energia elettrica e il gas
8
Il brevetto, come qualsiasi diritto di privativa rappresenta una particolare
espressione del diritto di proprietà quindi è una prerogativa di tutti. Il diritto
esclusivo, invece, appartiene solo ad un numero limitato di soggetti a cui
l’autorità pubblica lo ha riservato
14
. Ciò significa che, un qualsiasi imprenditore
proprietario di un macchinario innovativo può chiedere ed ottenere il brevetto su
quel bene e quindi può produrlo e venderlo in esclusiva sul mercato. Al
contrario un altro soggetto proprietario di un terreno dove sono stati piazzati dei
pannelli solari, non può distribuire energia elettrica ad altri utenti se tale attività
è riservata dallo Stato esclusivamente ad una determinata impresa
15
.
Si capisce allora che, mentre il diritto di privativa è un diritto strumentale al
diritto di proprietà e quindi una sua condizione d’esercizio, il diritto esclusivo è
il mezzo che attribuisce il diritto d’impresa. Senza richiedere il brevetto, infatti,
un imprenditore potrebbe ugualmente svolgere un’attività economica consistente
nella produzione e vendita del bene da lui inventato, con la conseguenza però di
perdere l’esclusiva e quindi di dover affrontare dei potenziali concorrenti nel
mercato. Nell’altro caso invece, solo colui che ha ricevuto dall’autorità pubblica
la concessione del diritto esclusivo avrà la facoltà di esercitare l’attività
economica riservata.
In conclusione se si pone l’attenzione sul fine che giustifica la concessione
dei due diritti si potrebbe dire che attraverso i diritti di privativa, come il
brevetto, lo Stato tutela il singolo, il quale, sfruttando la sua posizione
dominante sul mercato, può riuscire a recuperare gli elevati costi che di solito
14
Si veda SENA, Proprietà intellettuale: esclusiva e monopolio, in Antitrust fra diritto nazionale e
diritto comunitario, 1998, p. 257.
15
Tale posizione è occupata dall’ENEL.
9
servono per portare a termine con successo una ricerca; al contrario i diritti
esclusivi sono rilasciati unicamente con lo scopo di tutelare nel modo migliore
alcuni interessi della collettività non perseguibili in regime di concorrenza
16
. Da
un’analisi più profonda dei diritti di privativa ci si accorgerebbe però, che
anch’essi perseguono un interesse molto importante per l’intera collettività:
incentivano l’innovazione e il progresso tecnologico e perciò assumono un ruolo
importante nel garantire sviluppo economico e benessere sociale.
16
I motivi per cui lo stato decide la concessione del diritto esclusivo sono ampiamente approfonditi nel
capitolo successivo, nella parte relativa ai servizi d’interesse economico generale.
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