Il pegno rotativo

 4
Il sistema della responsabilità patrimoniale e delle garanzie del 
credito è il risultato del modo con cui un dato sistema giuridico, in 
un dato momento storico, cerca di bilanciare il peso di due 
esigenze fondamentali delle economie di mercato: da un lato, il 
potenziamento della tutela del credito; dall’altro, l’interesse 
generale ad una circolazione della ricchezza sempre più libera e 
veloce. 
La disciplina adottata in merito da ogni sistema giuridico si pone, 
di conseguenza, come cristallizzazione del miglior bilanciamento 
possibile di queste esigenze, spesso in conflitto tra loro. 
Negli ultimi cinquant’anni, la tenuta dei tipici istituti codicistici di 
garanzia del credito, modellati su esigenze socio-economiche ben 
più arretrate rispetto a quelle attuali, è stata messa a dura prova 
dalla rapida evoluzione economico-finanziaria 
2
. 
L’osservazione della realtà economica odierna, infatti, induce a 
pensare che la necessaria presenza dello spossessamento 
nell’ambito del sistema delle garanzie mobiliari sia coerente 
solamente con le esigenze di un’economia pre-capitalistica, nella 
quale la sicurezza del credito e la circolazione del diritto di garanzia 
erano strettamente legate al meccanismo della traditio e del 
possesso. 
La possibilità che il sistema delle garanzie reali svolga un ruolo 
decisivo e rilevante nell’ambito degli strumenti di finanziamento è 
limitata dalle caratteristiche specifiche di questa forma di garanzia 
(tipicità, accessorietà, indivisibilità, realità), che «rappresentano un 
serio ostacolo ad una larga diffusione della garanzia reale nei 
settori commerciale ed industriale, perché essa è stata costruita 
per garantire la sicurezza del credito piuttosto che la libera 
circolazione dei beni e lo sviluppo produttivo, in ossequio ad un 
                                                 
2
 Francesca Fiorentini, Garanzie reali atipiche, 2000, saggio pubblicato sul sito 
www.jus.unitn.it 
 5
modello economico legato alla proprietà» 
3
.  
Oggi, la rapida evoluzione della realtà economica e finanziaria 
sollecita la ricerca di tecniche sempre più agili di tutela dei 
finanziamenti e spinge verso una progressiva accelerazione della 
velocità di circolazione della ricchezza mobiliare. 
Il nostro sistema giuridico delle garanzie reali, però, si è dimostrato 
incapace di adeguarsi alle nuove esigenze del mercato dei 
finanziamenti, e di seguire il passo dei mutamenti dei tempi 
proprio a causa della rigidità che caratterizza la disciplina 
codicistica della responsabilità patrimoniale e delle garanzie reali.   
Noti dogmi, come ad esempio quello dell’inderogabilità da parte 
dell’autonomia privata del principio della par condicio creditorum, 
o quello della tipicità e del numerus clausus dei diritti reali di 
garanzia, sembrano aver creato un divario incolmabile tra la 
staticità dei modelli giuridici e la dinamicità della realtà 
economica
4
. 
Da tempo anche la dottrina ha sottolineato che l’attuale sistema 
non è in grado di soddisfare le esigenze che sottendono al 
finanziamento esterno delle imprese dato che, da un lato, per la 
costituzione del vincolo si richiede lo spossessamento del bene 
oggetto della garanzia, e quindi, la privazione del potere di utilizzo 
dello stesso, dall’altro lato, l’imprenditore, obbligato a concedere in 
garanzia non solo il capitale fisso ma anche quello circolante 
(materie prime, crediti, prodotti finiti…), ha l’esigenza di non 
sottrarre quei beni al processo produttivo, in modo da contribuire a 
generare quel flusso di ricchezza con il quale restituire il 
finanziamento ricevuto. 
Rilevanti sono, inoltre, le esigenze correlate alla costituzione in 
pegno di valori mobiliari, categoria di beni, questa, contraddistinta 
                                                 
3
 S. Gatti, Il credito su pegno, Milano, 1997, pag. 147 e seg. 
4
 Francesca Fiorentini, Garanzie reali atipiche, 2000, saggio pubblicato sul sito 
www.jus.unitn.it 
 6
da una tendenziale brevità di “vita”, normalmente inferiore alla 
durata del credito che con essi si vuol garantire 
5
. 
In questo caso emerge l’esigenza di poter sostituire i beni oggetto 
del pegno con altri della medesima specie e valore, senza che ciò 
comporti la costituzione di un nuovo pegno e pregiudichi l’esercizio 
del diritto di prelazione. 
Al fine di rispondere a tali esigenze la prassi bancaria ed, in 
seguito, anche l’ordinamento con apposite leggi, hanno ideato 
alcuni schemi contrattuali le cui caratteristiche strutturali e 
funzionali, seppur non appaiono ammissibili se osservate in una 
prospettiva strettamente formalistica, rispondono, invece, se 
osservate in una prospettiva evolutiva, alla necessità del diritto dei 
mercati finanziari di superare l’immobilità dell’oggetto nell’ambito 
delle garanzie reali, quando l’oggetto assuma un ruolo importante 
nell’ambito del processo produttivo dell’impresa o nel mercato dei 
capitali 
6
. Si tratta delle fattispecie, legali e convenzionali, di 
garanzie rotative. 
Infatti, con la Legge 24 luglio 1985, n. 401 “Norme sulla 
costituzione di pegno sui prosciutti, a denominazione di origine 
tutelata”, il legislatore ha prescritto che il vincolo apposto sulla 
“coscia fresca suina”, segua il bene oggetto del processo di 
lavorazione fino a trasferirsi sul prodotto finale automaticamente. 
Inoltre con l’art. 7, secondo comma, della Legge 19 giugno 1986, n. 
289, “Disposizioni relative all’amministrazione accentrata di valori 
mobiliari attraverso la Monte titoli S.p.A.”, si è stabilito che “i 
vincoli gravanti sui titoli ammessi nel sistema si trasferiscano, 
senza effetti novativi, sui diritti del depositante”, in altre parole, i 
vincoli non valgono più in quanto iscritti sul titolo, ma sono inseriti 
                                                 
5
 F. Realmonte, L’oggetto del pegno: vecchi e nuovi problemi, in Banca, borsa e 
titoli di credito, 1994, I, pag. 10. 
6
 E. Gabrielli, Rotatività della garanzia, in Digesto.4. Disc. Priv. Sez. Civ., volume 
XVIII, Torino, 1998, pag. 103; ID, Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998, pag. 23. 
 7
in uno speciale registro tenuto dal depositario, venendo, quindi, a 
mancare del tutto l’elemento reale nella circolazione degli stessi.  
Previsione, questa, poi estesa, con l’art. 4 del D.M. Tesoro 27 
maggio 1993, “Disposizioni sulla gestione centralizzata dei titoli di 
Stato”, modificato dal D.M. Tesoro 5 gennaio 1995, “Ulteriori 
disposizioni sulla gestione centralizzata dei titoli di Stato”, ai titoli 
di Stato oggetto di gestione centralizzata presso la Banca d’Italia. 
Da tempo, inoltre, la prassi bancaria utilizza clausole di rotatività 
dell’oggetto della garanzia pignoratizia, clausole che sono state 
oggetto di un ampio dibattito da parte della dottrina e della 
giurisprudenza. 
Secondo un’autorevole dottrina, il concetto di pegno rotativo indica 
una «forma di garanzia che consenta la sostituibilità e mutabilità 
nel tempo del suo oggetto senza comportare, ad ogni mutamento, 
la rinnovazione del compimento delle modalità richieste per la 
costituzione della garanzia o per il sorgere del diritto di prelazione, 
ovvero, senza che tale mutamento dia luogo alle condizioni di 
revocabilità dell’operazione economica in tal modo posta in 
essere»
7
. 
La fattispecie è caratterizzata per l’accordo, il c.d. “patto di 
rotatività”, che le parti predispongono in relazione ad un’operazione 
di credito garantita dalla costituzione in pegno di valori mobiliari 
(normalmente rappresentati da titoli del debito pubblico). Mediante 
quest’accordo il creditore pignoratizio, costituito spesso da una 
banca, è autorizzato a sostituire l’oggetto della garanzia, vale a dire 
i titoli, una volta che questi siano venuti a scadenza, con altri della 
stessa specie e valore, con conseguente trasferimento sui nuovi 
titoli dell’originaria garanzia. In tal modo, ai vantaggi derivanti 
dall’impiego dello strumento del pegno (vale a dire, realità, 
                                                 
7
 E. Gabrielli, Le garanzie rotative, in I contratti del commercio, dell’industria e 
del mercato finanziario, Trattato diretto da Galgano, 1995, I, pag. 853; ID, 
Rotatività della garanzia, in Digesto.4. Disc. Priv. Sez. Civ., volume XVIII, 
Torino, 1998, pag. 103; ID, Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998, pag. 22. 
 8
spossessamento, prelazione e facile escussione), si aggiunge quello 
della surrogazione, pattuita convenzionalmente dalle parti, dei titoli 
originariamente dati in pegno, assicurando così l’estensione del 
pegno ai titoli di nuova emissione 
8
. 
La fattispecie del pegno rotativo ha fatto, però, sorgere dei problemi 
in ordine alla sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, 
ed, in particolare, ha sollevato il problema dell’ammissibilità di 
versioni consensuali di fattispecie reali, qual è per l’appunto il 
pegno.  
Molto si è discusso, inoltre, sulla possibilità di conciliare il 
meccanismo di sostituzione dei titoli con le modalità di costituzione 
del pegno, e cioè la necessità che la costituzione del pegno risulti 
da atto scritto avente data certa e contenente sufficiente 
indicazione del credito e del bene dato in pegno, al fine di renderlo 
opponibile ai terzi e garantire così l’esercizio del diritto di 
prelazione (art. 2787, terzo comma c.c.). 
La maggior parte della dottrina ha qualificato le versioni 
consensuali di fattispecie reali come contratti atipici; in tal modo la 
questione è stata limitata nel verificare se tali contratti perseguano 
“interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”, ai 
sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c. 
Il presupposto su cui la dottrina ha fondato tale affermazione è 
che, in un sistema dominato dal principio della libertà negoziale, le 
parti abbiano il potere di alterare il procedimento di formazione del 
contratto previsto dalla legge, e, quindi, di obbligarsi per mezzo del 
semplice consenso.  
Da un’analisi più approfondita, non sembra, però, ragionevole che 
l’ordinamento giuridico richieda per alcune fattispecie negoziali la 
realità, e quindi la consegna della cosa che forma oggetto del 
                                                 
8
 R. Dabormida – D. Pistone, Conferme dalla Cassazione in tema di pegno 
rotativo, commento a Cassazione Civile, sez. I, 27 settembre 1999, n. 10685, in 
Il Corriere Giuridico 2000, pag. 1228. 
 9
contratto, quale condizione per il perfezionamento dello stesso, per 
poi riconoscere, sulla base del principio generale dell’autonomia 
contrattuale, che le parti possano creare delle varianti consensuali 
dei corrispondenti negozi reali. 
Il problema dell’ammissibilità di contratti consensuali equivalenti a 
quelli reali tipizzati dal legislatore si riduce, quindi, nel verificare se 
le parti, volendo realizzare una finalità per la quale la legge preveda 
uno schema contrattuale reale, possano modificare il procedimento 
di formazione del contratto. 
La questione dovrà risolversi, quindi, non in base alla 
meritevolezza degli interessi perseguiti con la conclusione del 
contratto di pegno rotativo, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, 
c.c., ma avendo riguardo della natura, imperativa o dispositiva, 
della norma che richiede la consegna come condizione per il 
perfezionamento del contratto. 
In proposito la Cassazione
9
 ha affermato che una versione 
consensuale di un contratto reale sarebbe ammissibile “solo se la 
consegna della cosa, quale requisito di perfezionamento della 
fattispecie negoziale, avesse il rilievo di un naturale (e non di un 
essenziale) negotii. Ma una tale opinione (…) non può essere 
condivisa, non essendovi alcun elemento nella disciplina di tale 
categoria di contratti, dal quale possa trarsi il convincimento che le 
disposizioni di legge (nel nostro caso l’art. 2786 c.c.) che elevano la 
consegna della cosa (…) al rango di elemento perfezionativo del 
contratto, abbia carattere suppletivo, e possa essere quindi 
derogata dalle parti”.
 
 
Dottrina e giurisprudenza affermano inoltre che, per determinare il 
valore precettivo di una data norma di legge, bisogna analizzarne la 
ratio. Perciò, partendo dal presupposto che sono considerate 
imperative le norme che tutelano interessi generali 
                                                 
9
 Sentenza della Cassazione Civile, Sez. I, 28 maggio 1998, n. 5264. 
 10
dell’ordinamento, e dispositive quelle che salvaguardano interessi 
particolari del singolo, si può concludere che solo nei casi in cui la 
ratio di una norma di legge sia tesa a tutelare interessi di ordine 
particolare, le parti possano concordarne una deroga. 
Per quanto riguarda il pegno, la sua sostanziale funzione è di 
garantire l’interesse del creditore alla realizzazione del proprio 
credito: da qui nasce l’esigenza dello “spossessamento” del 
costituente, ossia di un atto che gli sottragga la disponibilità della 
cosa data a garanzia del credito. 
La fattispecie del pegno si caratterizza, inoltre, rispetto ad altre 
forme di garanzia, per il fatto di attribuire al creditore il diritto di 
prelazione, cioè di soddisfarsi sul bene avuto in garanzia con 
preferenza rispetto a tutti gli altri creditori, ed il diritto di seguito, 
cioè la sicurezza di prevalere rispetto ad eventuali aventi causa del 
costituente. 
Queste caratteristiche sono molto importanti poiché il pegno è 
costituito su beni mobili, mentre la legge di circolazione di tali beni 
fa salvi i diritti di terzi che conseguano in buona fede il possesso 
della cosa (art. 1153 c.c.). 
E’ evidente, dunque, come le esigenze, che hanno indotto il 
legislatore a prescrivere la consegna del bene al creditore, 
appartengano ad una dimensione di natura pubblicistica, da cui 
deriva l’inammissibilità di una deroga della norma che prescrive la 
realità di tale negozio giuridico. In caso contrario, infatti, il debitore 
avrebbe sempre la facoltà di rendere inefficace il diritto di pegno 
alienando il bene ad un terzo di buona fede che, per effetto del 
possesso della cosa, vedrebbe il suo acquisto salvo da qualsiasi 
pretesa del creditore pignoratizio 
10
. 
                                                 
10
 D. Cenni, Il patto di rotatività nel pegno: una strada ormai in discesa, nota a 
sentenza della Cassazione Civile, Sez. I, 28 maggio 1998, n. 5264, in 
Notariato, 1999, pag. 236 e seg. 
 11
Ribadita la realità del pegno come caratteristica inderogabile, non 
si può, però, escludere la “possibilità di salvaguardare, con 
apposite convenzioni, la continuità della garanzia, nonostante il 
variare dei beni che ne costituiscono l’oggetto” e negare “la 
rilevanza giuridica di pattuizioni le quali prevedano, rispetto a tali 
rapporti, la sostituzione, totale o parziale, dell’oggetto della 
garanzia, salvaguardando la continuità del rapporto (…) Il principio 
di tipicità dei diritti reali (…) non toglie spazio all’autonomia privata 
ai fini della concreta determinazione del contenuto delle situazioni 
reali astrattamente previste dalla legge, sia pure nel rispetto dei 
suoi caratteri essenziali”
11
. 
Si può concludere, quindi, che sebbene non sia possibile 
qualificare il pegno rotativo come un contratto atipico consensuale, 
si può attribuire all’autonomia privata la possibilità di inserire nel 
regolamento contrattuale un patto di rotatività dei beni dati in 
garanzia, patto che, naturalmente, deve rispettare i limiti della 
determinazione dell’oggetto del contratto (art. 1346 c.c.) e della 
“sufficiente indicazione del credito e della cosa” (art. 2787, terzo 
comma, c.c.). 
Il testo normativo ha creato non pochi problemi alla dottrina e alla 
giurisprudenza proprio in relazione alla previsione della “sufficiente 
indicazione della cosa” e dell’operare del diritto di prelazione nelle 
garanzie rotative. 
Inizialmente la dottrina si è dimostrata restia ad accettare la figura 
del pegno rotativo; infatti, mentre era considerato unanimemente 
impossibile produrre l’effetto della prelazione con tale fattispecie, 
molto dibattuta era l’analisi della nullità o meno della clausola di 
rotatività. 
In tal senso, Gorla affermava esplicitamente l’invalidità della 
clausola di rotatività in quanto il dettato legislativo richiedeva 
                                                 
11
 Sentenza della Cassazione Civile, Sez. I, 28 maggio 1998, n. 5264. 
 12
“l’individuazione nell’atto stesso di concessione del pegno”
12
 dei 
beni posti a garanzia, inoltre considerava tale patto 
strumentalmente volto a danneggiare gli altri creditori. 
Egli considerava il pegno rotativo come un pegno di beni 
indeterminati, la sua ammissibilità avrebbe comportato la validità 
dell’ “atto (…) con il quale vengono concessi in pegno tutti i beni 
che verranno costituiti in pegno”
13
. Da tali considerazioni derivava 
la sua convinzione della nullità del patto che prevedeva l’estensione 
del pegno ad altri oggetti non identificati.  
La posizione dominante in dottrina fino a poco tempo fa non 
differiva di molto da quella espressa da Gorla. In particolare, anche 
se veniva riconosciuta l’efficacia della clausola di rotatività tra le 
parti, non si riteneva operante il diritto di prelazione, considerato 
in tal caso pregiudizievole per gli altri creditori. 
Una svolta in tal punto si ha con Gabrielli, il quale supera la 
“rigidità del sistema” affermando la sostituibilità dell’oggetto del 
pegno senza pregiudizio per la prelazione.    
In una sua recente opera, egli sostiene che la moderna 
elaborazione delle fattispecie di garanzie reali «deve rivolgersi a 
considerare più il concreto assetto degli interessi che le singole 
forme scelte per realizzarli, poiché, in ragione della crescente 
varietà e molteplicità delle situazioni da regolare, esige una 
maggiore elasticità nella definizione e configurazione della 
fattispecie» 
14
. 
L’autore inquadra la fattispecie del pegno rotativo all’interno 
dell’istituto della surrogazione convenzionale, mediante la quale è 
possibile, quindi, sostituire l’oggetto del pegno senza che per 
questo si verifichi l’estinzione del pegno originario ed il 
perfezionamento di un pegno con diverso oggetto.  
                                                 
12
 Gorla, Del pegno e delle ipoteche, in Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-
Foro it., 1968, pag. 289. 
13
 Gorla, opera citata nella nota precedente. 
14
 E. Gabrielli, Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998, pag. 11. 
 13
La garanzia pignoratizia, considerata nel suo profilo funzionale, è 
diretta a creare una riserva ad rem sul bene pignorato a favore del 
creditore garantito, in modo che quest’ultimo possa contare, al fine 
del corretto soddisfacimento dei propri interessi, su di un’utilità 
reale. A quest’ultimo non interessa, infatti, l’oggetto specifico del 
pegno nella sua individualità, bensì il valore economico in cui sarà 
possibile trasformare tale oggetto in caso di inadempimento del 
credito. L’oggetto della garanzia pignoratizia acquisisce, dunque, 
«un valore di sintesi, indipendentemente dalla specifica identità 
delle singole componenti, con una svalutazione del sostrato 
materiale» 
15
. 
Detto valore dovrà essere sufficiente a coprire l’ammontare del 
credito, affinché non sussista il pericolo di sostituzioni della res 
idonee a corrodere la garanzia; inoltre le sostituzioni devono 
avvenire entro i limiti di valore dei beni originariamente dati in 
pegno, poiché solo in tal caso non si determinerà alcun pregiudizio 
per gli altri creditori, giacché le sostituzioni lasciano immutato il 
valore dei beni destinati al soddisfacimento preferenziale del 
creditore pignoratizio 
16
.  
La distinzione concettuale tra oggetto del pegno, cioè il valore 
rappresentato dal bene che ne è oggetto, e specifica res, apre così 
alla possibilità di ammettere la fattispecie del pegno rotativo nel 
nostro ordinamento. 
Il problema relativo a tale fattispecie si è ridotto, dunque, 
all’individuazione delle modalità di attuazione e dei limiti alla sua 
utilizzazione da parte dell’autonomia negoziale. 
Gli sviluppi della dottrina e della giurisprudenza, concernenti la 
validità ed i limiti del patto di “rotatività” dell’oggetto del pegno, 
sebbene non siano ancora sufficienti per adeguare l’ordinamento 
                                                 
15
 D. Messinetti, Le strutture formali della garanzia mobiliare, in Riv. Crit. Dir. 
Priv., pag. 814. 
16
 E. Gabrielli, Il pegno «anomalo», pag. 191; ID, Negozi costitutivi di garanzie 
reali, in Banca, borsa e titoli di credito, 1996, I, pag. 169. 
 14
giuridico alle attuali esigenze del settore commerciale, meritano 
attenzione perché hanno esaltato la possibilità dell’esplicazione del 
potere dell’autonomia privata in un campo dal quale la tradizione 
interpretativa l’aveva sostanzialmente emarginata. 
Si ritiene pertanto che i privati, seppur non legittimati a creare 
nuove forme di garanzia reale rispetto a quelle tipiche, possano ad 
ogni modo «adattare la funzione di garanzia del pegno alle 
particolarità dell’operazione economica», possano, in altre parole, 
«produrre gli effetti della garanzia tipica attraverso l’impiego di 
tecniche contrattuali parzialmente diverse» da quelle previste dalla 
legge. 
La funzione di garanzia del pegno, proprio perché regola 
«un’operazione economica unitaria», può, infatti, divenire lo 
strumento che permette alla garanzia di perdurare nel tempo, «al di 
là della fissità dell’oggetto sul quale il vincolo si concretizza». 
La sfida aperta dalla nuova stagione del diritto delle garanzie pare 
destinata a giocarsi   sul campo dell’autonomia privata e della 
ridefinizione dei suoi limiti nel settore dei rapporti patrimoniali, 
avendo di mira l’obiettivo di conciliare il bisogno di certezza del 
diritto con l’esigenza di elasticità di manovra dei privati nel 
regolamento dei propri interessi patrimoniali 
17
. 
                                                 
17
 Francesca Fiorentini, Garanzie reali atipiche, saggio pubblicato sul sito 
www.jus.unitn.it; E. Gabrielli, Sulle garanzie rotative, Napoli, pag. 14-15; ID, 
Spossessamento e funzione di garanzia nella teoria delle garanzie reali, in Il 
Fallimento 2002, pag. 937-938.