Assemblea e competenze gestorie

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Quando l’amministrazione è affidata a più persone queste 
costituiscono il consiglio di amministrazione. 
Se l’atto costitutivo non stabilisce il numero massimo e 
minimo, la determinazione spetta all’assemblea”. 
L’art. 2384 c.c., I comma (Poteri di rappresentanza), recita: 
“Gli amministratori che hanno la rappresentanza possono 
compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salvo le 
limitazioni che risultano dalla legge o dall’atto costitutivo”. 
Per rispondere al quesito “se l’assemblea sia dotata o meno 
di poteri gestori” si è ritenuto opportuno analizzare la struttura 
dei tre modelli legali di società di capitali (società per azioni, 
società a responsabilità limitata e società in accomandita per 
azioni) soffermandosi principalmente sulle competenze e sul 
funzionamento dell’assemblea (ordinaria e straordinaria) e 
dell’organo amministrativo; per quanto riguarda gli 
amministratori, si è evidenziato lo stretto legame tra la loro 
competenza in materia gestoria e la loro responsabilità verso la 
società, i creditori sociali, i singoli soci e i terzi. 
La mancanza di una analoga responsabilità in capo 
all’assemblea, costituisce uno degli argomenti su cui la dottrina 
maggioritaria si basa per escludere che questa sia dotata della 
medesima competenza (e dei medesimi poteri) degli 
amministratori. 
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É inoltre stata effettuata una ricerca sull’origine storica delle 
società di capitali, volta ad individuare la ratio che ha ispirato il 
legislatore nel distinguere questi modelli societari dalle società 
di persone e all’individuazione dei diversi scopi per il cui 
perseguimento ogni “tipo” è nato e si è diversificato rispetto agli 
altri. 
La società per azioni infatti è nata, sin dal sec. XVII, con lo 
scopo di raccogliere ingenti capitali per effettuare grossi 
investimenti; gli azionisti erano invogliati a sottoscrivere i titoli 
azionari grazie alla facile trasferibilità degli stessi per cui la 
compagine sociale era spesso costituita da un numero 
elevatissimo di azionisti ma soprattutto tendeva a mutare 
frequentemente nel tempo. 
Queste caratteristiche facevano (e fanno) in modo che i soci 
non fossero interessati alla gestione della società; inoltre 
l’assemblea non era fisiologicamente in grado di assumere 
decisioni che, riguardando la vita sociale, esigevano snellezza e 
rapidità; per questo motivo con il passare del tempo la società 
muterà la sua struttura; l’assemblea da organo “sovrano” 
qual’era nella concezione ottocentesca, diviene un organo dotato 
di competenza speciale, a vantaggio degli amministratori, la cui 
competenza diviene invece generale. 
Tale cambiamento porta anche alla nascita del fenomeno 
noto come “separazione tra proprietà e controllo” dell’impresa, 
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poiché il potere di prendere le decisioni (che spetta ormai agli 
amministratori) è scisso dal rischio che i soci si accollano 
investendo il proprio danaro nella società. 
La disciplina della società a responsabilità limitata è, nel 
codice civile vigente, molto simile a quella della società per 
azioni, sebbene gli scopi per cui è nata siano completamente 
diversi. 
La società a responsabilità limitata infatti doveva essere il 
modello maggiormente utilizzato dalle piccole e medie imprese, 
che costituivano (e costituiscono tutt’oggi) la più diffusa realtà 
economica italiana; questo tipo legale coniugava infatti la 
responsabilità limitata dei soci e l’ “elasticità” dello statuto ad 
una compagine sociale relativamente “ristretta”, ma che 
potenzialmente poteva raggiungere (e spesso raggiungeva) un 
numero altissimo di soci. 
Sebbene questa elasticità costituisca il “fiore all’occhiello” 
della disciplina della s.r.l. nel codice civile vigente, è stata 
soggetta a numerose critiche da parte della dottrina per la troppo 
accentuata somiglianza con la società per azioni. 
Anche la disciplina della società in accomandita per azioni è 
molto simile a quella della s.p.a., con l’unica ed importante 
differenza costituita dalla distinzione tra soci accomandanti e 
soci accomandatari, che mira a restituire – anche in società che 
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ricorrono al pubblico risparmio – l’originario nesso tra rischio 
economico e controllo della gestione sociale. 
La struttura delle società di capitali vede quindi la necessaria 
presenza dell’organo amministrativo accanto all’assemblea; gli 
amministratori sono dotati di un “nucleo” di competenze 
inderogabili ed indelegabili, per cui è necessario individuare la 
natura delle deliberazioni dell’assemblea ex art. 2364 comma I 
n° 4: si tratta di deliberazioni vincolanti per gli amministratori 
(che quindi presuppongono una competenza gestoria 
dell’assemblea) oppure di meri pareri, consigli che gli 
amministratori possono liberamente disattendere, ma che se 
seguissero, li libererebbero dalla responsabilità solo nei confronti 
della società? 
La dottrina prevalente è orientata in quest’ultimo senso, 
poiché, al di là di numerosi tentativi, resta irrisolta l’aporia tra 
l’art. 2364 comma I n° 4 e gli artt. 2394 e 2395, che sanciscono 
la responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali, i 
singoli soci e i terzi. 
La soluzione a cui è pervenuta la dottrina maggioritaria è 
stata confermata dal d.lgs. n° 6 del 2003 che in attuazione della 
legge delega n° 366 del 2001 ha attuato la riforma della 
disciplina delle società di capitali. 
Per quanto riguarda gli assetti organizzativi, 
un’importantissima novità è costituita dall’introduzione – 
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accanto a quello ordinario – di due modelli “alternativi” di 
amministrazione, di ispirazione tedesca ed anglosassone, nonché 
dalla modifica dell’art. 2364 (insieme a moltissime altre 
disposizioni dei titoli V e VI del c.c.) a seconda del modello 
prescelto. 
In entrambi i casi tuttavia è esclusa, nella nuova s.p.a., 
qualunque competenza gestoria dell’assemblea, ed è sancito il 
principio che gli amministratori sono sempre responsabili, per 
gli atti compiuti per l’attuazione dell’oggetto sociale. 
La società per azioni ritorna, nelle intenzioni del legislatore, 
alla sua originale funzione: è cioè il modello legale adatto per la 
grande impresa, in cui è necessario effettuare grossi investimenti 
piuttosto che tutelare il socio in quanto tale. 
L’azionista è tutelato più come investitore che come socio 
vero e proprio per cui la sfera gestoria gli è ormai 
completamente sottratta. 
La società a responsabilità limitata ha invece subito una 
trasformazione ancora più radicale avvicinandosi maggiormente 
ad una società di persone piuttosto che di capitali: il metodo 
assembleare può anche essere derogato, tuttavia i soci, al 
contrario che nella s.p.a. potranno partecipare in maniera più 
incisiva alla gestione della società, grazie anche ad una maggiore 
autonomia statutaria. 
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La disciplina della nuova s.r.l. estende il privilegio della 
responsabilità limitata, senza eliminare il rapporto di reciproca 
fiducia tra i soci, a società di dimensioni più modeste, che 
rispecchiano la prevalente realtà italiana costituita da imprese 
medio-piccole. 
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CAPITOLO I 
 
PRINCIPIO DI TIPICITÀ E SOCIETÀ DI CAPITALI: 
MOTIVI DELLA DIVERSIFICAZIONE RISPETTO ALLA 
SOCIETÀ DI PERSONE E RATIO DELLA 
“COMPETENZA FUNZIONALE” DEGLI ORGANI 
 
 
1.1 Le società nel codice civile e il principio di tipicità 
Il titolo V del libro V del codice civile, nel disciplinare le 
società,si apre con una norma di carattere generale, l’art. 2247, 
che offre la definizione di società nonché gli elementi essenziali 
che la caratterizzano: “con il contratto di società due o più 
persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di 
un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. 
Sempre nelle disposizioni generali, l’art. 2249 dispone che: 
“le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività 
commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei 
capi III e seguenti di questo titolo. 
Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività 
diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a 
meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno 
dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. 
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Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative 
e quelle delle leggi speciali che per l’esercizio di particolari 
categorie di imprese prescrivono la costituzione della società 
secondo un determinato tipo”. 
La disposizione sancisce il principio di “tipicità” delle 
società: non sono ammessi tipi di società diversi da quelli 
espressamente regolati; le società commerciali costituiscono un 
numero chiuso: come non possono essere creati nuovi tipi di 
società così non possono crearsi “tipi misti” attraverso la 
combinazione dei modelli legalmente previsti. 
 
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1. 2 I tipi di società 
Non essendo possibile la costituzione di società “atipiche” in 
base al principio di tipicità sancito nell’art. 2349 del codice, è 
necessario capire quale ratio abbia ispirato il legislatore nel 
disciplinare tassativamente i tipi di società: società semplice 
(artt. 2251-2290 c.c.), società in nome collettivo (artt. 2291-2312 
c.c.), società in accomandita semplice (artt.2313-2324c.c.), 
società per azioni (artt. 2325-2461 c.c.), società in accomandita 
per azioni (artt. 2462-2471), società a responsabilità limitata 
(artt. 2472-2497 bis). 
Sono molteplici i criteri di classificazione adottati; il più 
diffuso è quello che distingue due fondamentali categorie: 
“società di persone” (società semplice,società in nome collettivo, 
società in accomandita semplice) e “società di capitali” (società 
per azioni, società in accomandita per azioni, società a 
responsabilità limitata). 
Le società di persone si chiamano così per la rilevanza che 
assume nell’organizzazione giuridica del gruppo l’elemento 
personale e si caratterizzano per tre elementi essenziali: 
a) la responsabilità illimitata e solidale dei soci per le 
obbligazioni sociali; 
b) il potere di amministrare conseguente alla qualità di socio 
illimitatamente responsabile; 
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c) l’intrasferibilità della partecipazione sociale senza il 
consenso degli altri soci; 
Nelle le società di capitali al contrario le caratteristiche sono 
esattamente opposte, infatti il socio rischia solo nei limiti del 
proprio conferimento e non è, in quanto tale amministratore ma 
può soltanto concorrere con il proprio voto alla nomina degli 
amministratori e la sua partecipazione è liberamente trasferibile. 
Tuttavia alcuni autori ritengono di non dover attribuire 
fondamentale importanza al regime di responsabilità dei soci per 
distinguere e spiegare i diversi tipi di società “dato che esistono 
tipi sociali nettamente differenziati che sono caratterizzati dallo 
stesso regime di responsabilità: si pensi alle società per azioni e 
alle società a responsabilità limitata o alle società in accomandita 
semplice e alle società in accomandita per azioni”
1
. 
Altra classificazione invece distingue tra società aventi 
personalità giuridica società per azioni, società in accomandita 
per azioni e società a responsabilità limitata) e società prive di 
personalità per quanto su tale distinzione vi sia perplessità 
poiché secondo alcuni la personalità giuridica sarebbe neutrale 
rispetto alla condizione giuridica della società, nel senso che 
tutto ciò che nelle società dotate di personalità “può in astratto 
apparire come conseguenza della loro «alterità» rispetto ai soci 
                                                 
1
 FERRI G., Delle società, in Commentario al codice civile, a cura di A. Scialoja e G. 
Branca, Bologna, 1962 
 15
finisce con il rivelarsi presente anche in tipi di società non aventi 
personalità giuridica” e che, d’altro canto, “non è possibile 
individuare, in queste ultime, situazioni giuridiche riferibili alla 
mancanza di personalità giuridica, poiché ogni situazione 
giuridica (…) finisce con il trovare riscontro in tipi di società 
aventi personalità giuridica”
2
. 
Un’ultima classificazione distingue invece tra società civili e 
società commerciali: società civile è solo la società semplice, la 
quale infatti può unicamente avere ad oggetto l’esercizio di 
attività non commerciali. 
Riassumendo, se l’art. 2247 stabilisce i requisiti minimi del 
contratto sociale al di là del tipo di società prescelto e né la 
personalità giuridica né il regime di responsabilità dei soci 
valgono a giustificare il tassativo elenco previsto dall’art. 2249, 
il principio di tipicità deve trovare il suo fondamento e la sua 
ratio altrove, e cioè nel fatto che il legislatore ha scelto e 
regolato i tipi di società ispirandosi ad inderogabili esigenze di 
ordine pubblico, attinenti in particolar modo alla tutela della 
pubblica fede e soprattutto dei creditori (che spiegano, tra l‘altro, 
la presenza di norme inerenti alla responsabilità illimitata, alla 
tutela del capitale sociale) e ad esigenze di interesse pubblico 
quali la facile identificabilità del tipo di società che s’intende 
                                                 
2
 GALGANO F., Le società in genere, Padova, 1963 
 16
costituire
3
, nonché ad esigenze ed interessi di natura privata 
facenti capo ai singoli soci a cui il legislatore ha ritenuto di 
dover dare rilevanza. 
Ogni tipo pertanto risponde alla tutela di determinati 
interessi, individuabili soltanto analizzando le singole strutture 
societarie. 
 
                                                 
3
 GRECO P., Le Società nel sistema legislativo Italiano, Torino, 1959 
 17
1.3 Le società di persone (o prive di personalità 
giuridica) 
Tali tipi di società sono tutti caratterizzati dallo stretto nesso 
tra esercizio del potere e direzione dell’impresa. 
A tal fine l’art. 2257 – riguardante la società semplice, ma 
applicabile anche alle altre società personali grazie al rinvio fatto 
dagli artt. 2293 (società in nome collettivo) e 2315 (società in 
accomandita semplice) – recita: “salvo diversa pattuizione 
l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci 
disgiuntamente dagli altri. 
Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci 
ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione 
che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta” (c.d. 
diritto di veto). 
Ciò significa che l’esigenza di un’oculata gestione sociale 
postula che chi riveste la carica di amministratore sia 
illimitatamente responsabile per cui né un terzo né il socio che 
per patto abbia limitato la propria responsabilità possono 
assumere tale carica. 
Se l’amministrazione disgiuntiva costituisce l’ordinario 
regime di amministrazione, il codice prevede (art. 2258) anche 
un tipo di amministrazione “congiuntiva, ma l’ultimo comma 
della disposizione fa comunque salva per ciascun socio la 
possibilità di compiere atti urgenti. 
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A questo proposito viene anche in rilievo l’art. 2260: “I 
diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle 
norme sul mandato. 
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la 
società per l’adempimento degli obblighi da essi imposti  dalla 
legge e dal contratto sociale. 
Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che 
mostrino di essere esenti da colpa”. 
Da tale norma si arguisce che, illimitatamente responsabili 
come gli altri soci, gli amministratori costituiscono un elemento 
indispensabile dell’organizzazione sociale, un mezzo attraverso 
cui la collettività sociale opera: essi conseguono il loro potere da  
un incarico espresso o tacito ma poiché in questi tipi di società 
manca la personalità giuridica, non si può parlare di organi in 
senso tecnico: gli amministratori sono solo persone incaricate di 
amministrare congiuntamente o disgiuntamente nell’interesse 
della collettività. 
Inoltre, l’art. 2261 prevede che: “i soci che non partecipano 
all’amministrazione hanno diritto ad avere dagli amministratori 
notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i 
documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto 
quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati 
compiuti.