La soluzione stragiudiziale della crisi d'impresa

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D�altrocanto, la rilevazione dell�insolvenza sulla base dell�andamento 
dell�attivit� d�impresa, in un�ottica dinamica, non sempre pu� essere colta da 
una situazione di bilancio, che rappresenta tale attivit� secondo una prospettiva 
statica. Per questa ragione, la nozione d�insolvenza si distingue da quella di 
insufficenza patrimoniale, che �, invece, una grandezza misurabile in termini 
assoluti, data dall�eccedenza delle passivit� sulle attivit�, e rilevata dalla 
consistenza del patrimonio netto della societ�. 
La legge fallimentare prevede, accanto a quella di insolvenza, la nozione di 
temporanea difficolt� ad adempiere, per l�ammissione, qualora l�imprenditore si 
trovi nelle condizioni stabilite dall�art. 187 l. fall., alla procedura di 
amministrazione controllata. 
Da tempo i due fenomeni, differenti per il grado di reversibilit� o meno della 
condizione di crisi, sono stati accomunati per identit� qualitativa, essendo 
pacifica la comune natura d�insolvenza, e divergendo soltanto sotto il profilo 
quantitativo di maggiore o minore  intensit� della stessa.
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Si pu� dunque affermare l�unicit� della condizione di crisi dell�impresa, 
qualificabile sempre come insolvenza, dipendendo il suo esito dalla tempestiva 
scelta del debitore e dal suo grado di affidabilit� presso il ceto creditorio: questo, 
sia nell�ottica di una risoluzione concorsuale della crisi, quanto nell�ottica di una 
composizione stragiudiziale della stessa. La dottrina ha illustrato le diverse 
modalit� che hanno in generale gli amministratori, o l�imprenditore, di risolvere 
la crisi finanziaria, distinguendo tre diverse opzioni.
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 La prima modalit� � 
quella, allorch� sia possibile, di cedere l�intero complesso aziendale sul mercato 
ad un nuovo imprenditore capace di affrontare l�indebitamento.   
                                                           
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 Si veda, in tal senso in giurisprudenza, CASS. 28 febbraio 2000 n. 2211 in Fall. 2001, 255; CASS. 21 febbraio 
1997, n. 1612 in Fall. 1997, 1001; CORTE COST. 6 aprile 1995, n. 110 in Fall. 1995, 707. 
Si veda, in tal senso in dottrina, GUGLIELMUCCI, Lezioni di diritto Fallimentare, Torino, 2000, 365; RICCI, 
Lezioni sul fallimento, I, Milano, 1997, 82.   
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 Si veda, in tal senso in dottrina, ROSSI, Crisi delle imprese: la soluzione stragiudiziale in Riv. Soc. 1996, 321. 
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L�acquirente � normalmente identificato in uno di quei soggetti che gli 
anglosassoni definiscono stockholders: i creditori, i fornitori e, in ultima analisi, 
gli stessi dipendenti dell�impresa in crisi. Le possibilit� di cessione del 
complesso aziendale ai creditori o agli azionisti, presentano innumerevoli 
combinazioni quali, ad esempio, il leverage buy out o il management buy out. 
La seconda opzione consiste nel ricorrere alle procedure concorsuali. Queste 
ultime presentano sempre, nel nostro ordinamento, una vocazione liquidatoria. 
Infatti, anche le procedure che teoricamente sono finalizzate al risanamento 
dell�azienda, come l�amministrazione controllata o l�amministrazione delle 
grandi imprese in crisi, mascherano comunque una realt� che ha quasi sempre 
come ineluttabile risultato la liquidazione dell�impresa. 
La terza scelta possibile per risolvere la crisi finanziaria consiste nel tentativo di 
composizione stragiudiziale della stessa. Tale procedura altro non � che un 
complesso negoziato tra l�impresa in crisi ed i suoi creditori, finalizzato 
all�abbattimento delle posizioni debitorie, e si inquadra in una generale tendenza 
del sistema capitalista alla privatizzazione dell�istituto del fallimento. 
La gestione della crisi d�impresa mostra da tempo la tendenza ad essere risolta 
senza il ricorso all� autorit� giudiziaria.
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 Tale fenomeno trova la sua ratio nel 
fatto che la legge fallimentare prevede, a protezione del credito, procedure 
concorsuali fondate su un modello d�impresa remoto dalla realt� attuale. Il 
disegno complessivo perseguito dal legislatore del �42 si fonda sul principio 
ispiratore della tutela dei creditori attraverso la liquidazione del patrimonio 
dell�imprenditore e la distribuzione del ricavato. Tale modalit� satisfattiva � 
stata ritenuta la pi� idonea a soddisfare l�interesse sociale, in quanto consente di 
liberare le risorse finanziarie aggregate nell�azienda inefficiente e le rimette in 
circolazione affinch� possano affluire verso impieghi pi� efficienti e produttivi, 
con vantaggio del sistema economico nel suo complesso e, quindi, dell�intera 
collettivit�. I termini di questa valutazione si sono rivelati, ad oggi, largamente 
                                                           
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 Si veda, in tal senso in dottrina, SANSONE, Risanamento dell�impresa tra autonomia privata e controllo 
giudiziario in Fall. 1998, 761. 
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inesatti, perch� non coerenti con la struttura economica e finanziaria 
dell�impresa attuale. Il legislatore del �42 postula, infatti, un modello d�impresa 
in cui il capitale reale tende a coincidere con quello di credito; solo in una 
siffatta situazione, infatti, � legittimo pensare che attraverso la liquidazione del 
patrimonio si possa giungere ad una soddisfacente copertura del passivo. 
Nell�impresa attuale, invece, il capitale di credito � preminente sul capitale di 
rischio, e in caso di fallimento il costo dell� attivit� d�impresa ricade 
prevalentemente sul capitale di credito. La composizione del patrimonio 
destinato all�esercizio dell�impresa �, poi, notevolmente mutata nel tempo. La 
componente dei beni materiali � sempre meno rilevante, mentre peso crescente 
assumono i beni immateriali. Il progresso tecnologico ha fatto assumere 
un�importanza sempre maggiore all�organizzazione del complesso produttivo ed 
alle capacit� tecniche acquisite. Deve poi sottolinearsi che l�imprenditore 
sempre pi� spesso ha soltanto la disponibilit�, e non la propriet�, degli strumenti 
della produzione. Spesso, inoltre, i fattori di produzione impiegati nell�impresa 
non sono disgregabili; conservano il loro valore finch� utilizzati in una specifica 
attivit� produttiva, ma non sono suscettibili di essere rimossi e spostati ad 
attivit� diversa. E� evidente, allora, che le usuali liquidazioni nell�ambito della 
procedura fallimentare difficilmente riescono nell�intento di salvaguardare i 
valori dell�impresa, in particolare quelli dei beni immateriali.  
Nell�attuale modello d�impresa la tutela pi� efficace degli interessi coinvolti 
nella crisi risulta realizzata proprio dalla riorganizzazione dell�azienda stessa, 
allorch� siano ancora ipotizzabili possibilit� di recupero di redditivit� oppure, 
quando questa possibilit� pi� non sussiste, da una liquidazione avviata nel 
perdurare dell�attivit� economica. La privatizzazione del fallimento, che per la 
soluzione della crisi d�impresa passa attraverso il risanamento stragiudiziale, 
non pu� che tener conto dell�atteggiamento assunto dal ceto creditorio, in 
particolare da quello bancario, il quale dovr� essere convinto della maggior 
vantaggiosit� della  ristrutturazione e conservazione dell�impresa rispetto al 
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recupero parziale o minimo del proprio credito in moneta fallimentare. In 
quest�ultima direzione sono volti altres� gli interessi degli azionisti della societ� 
in crisi, che solamente in tal caso possono sperare di conservare, totalmente o 
parzialmente, il valore del loro investimento. 
Incombe, per�, sugli amministratori, un obbligo penalmente sanzionato a non 
ritardare il fallimento, per cui l�attivazione delle procedure concorsuali appare la 
scelta pi� sicura e certamente pi� prudente. Il disposto degli artt. 217 e 224 l. 
fall. prevede il reato di bancarotta semplice per chi aggravi il proprio dissesto, 
astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento. Pertanto, 
l�imprenditore che dopo aver tentato la strada del concordato stragiudiziale 
dovesse essere assoggettato a procedura fallimentare, potrebbe correre il rischio 
di vedersi contestato il reato di bancarotta semplice o, ricorrendo i presupposti di 
cui all� art. 216 l. fall., di bancarotta fraudolenta. 
Inoltre, la mera protrazione di una gestione d�impresa che in re ipsa � destinata 
al fallimento � pericolosa anche per i creditori, sicch� la ricerca di un concordato 
stragiudiziale potr�, a posteriori, essere considerata un espediente dilatorio che 
rientra nell�ottica dell� art. 217 n. 4 l. fall. Appare perci� necessario, al fine di 
giungere ad una composizione stragiudiziale, che la crisi  non si presenti 
devastante e tale da aver colpito le strutture produttive dell�impresa, nel qual 
caso s�imporrebbe la soluzione liquidatoria essendo gi� in essere lo stato 
d�insolvenza, ma dovrebbero, viceversa, ravvisarsi concrete e attendibili 
possibilit� di risanamento. Nessuna valutazione potr� quindi essere assunta 
dall�imprenditore o dagli amministratori senza che prima sia stato predisposto 
un dettagliato piano di risanamento, nel quale vantaggi e sacrifici trovino una 
sorta di stanza di compensazione effettuata tramite valutazioni esclusivamente di 
tipo economico, che considerino l�interesse dei creditori in comparazione 
alternativa con la soluzione liquidatoria.
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 Si veda, in tal senso in dottrina, GARELLA, Il concordato stragiudiziale, Milano, 2003; BONELLI, Nuove 
esperienze nella soluzione stragiudiziale della crisi delle impresa in Giur. Comm. 2002, I, 488; LIBONATI, 
Crisi dell�imprenditore e riorganizzazione dell�impresa in Riv. Dir. Comm. 1981, I, 231.