INTRODUZIONE
servizi, destinati ad incidere in maniera consistente sul margine
d’intermediazione delle banche.
Tale aspetto economico è facilmente riscontrabile attraverso un’analisi
comparativa dei bilanci di alcune banche italiane negli ultimi anni, dalla
quale emerge con chiarezza una crescita superiore di tale indice rispetto
al margine d’interesse. Il dato sostanziale che si intende sottolineare è la
tendenza delle banche – non più contratte nella loro operatività da rigide
disposizioni legislative – a dirigere una politica d’intermediazione volta
a trarre vantaggio anche dalle nuove tecniche operative consentite dal
legislatore (offerta fuori sede, offerta a distanza di strumenti e di prodotti
finanziari), a cui si accompagna lo sfruttamento di risorse tecnologiche
in continua evoluzione e che comportano numerosi dibattiti anche sul
piano giuridico.
L’analisi passa attraverso lo studio di alcuni articoli del Testo unico
bancario e del Testo unico sull’intermediazione finanziaria, tenendo
presente anche le continue spinte provenienti dalla normativa secondaria
dettata da CONSOB e Bankitalia.
Il lavoro svolto prende anche in considerazione alcuni aspetti del c.d.
Testo unico bancario europeo (direttiva 2000/12 CE ed altre ad essa
correlate), soprattutto per quello che concerne la ridefinizione di “ente
creditizio” a livello comunitario con la ricomprensione all’interno della
INTRODUZIONE
stessa dei c.d. “istituti di moneta elettronica”, che da luogo ad alcune
interessanti considerazioni circa “l’attività di erogazione del credito e
raccolta del risparmio tra il pubblico”, ovvero l’attività riservata alle
banche.
La definizione di “attività bancaria” fornita dall’attuale Testo unico
bancario, all’art. 10, rispecchia pienamente il carattere privatistico
ascrivibile al modus operandi bancario, lasciando alle stesse banche
ampi margini di operatività in quasi tutti i comparti dell’intermediazione
finanziaria, fatte salve le riserve di attività, previste dal legislatore, in
favore di altri soggetti.
Alla luce delle scelte legislative e delle considerazioni della dottrina, a
tutt’oggi, la banca non può che essere considerata come “un’impresa
produttrice di servizi”, in cui lo status di ente creditizio si conferma
come un punto di forza rispetto agli altri intermediari finanziari, tanto
che nella prassi operativa, si sta verificando una tendenza, in particolare
da parte delle Società d’intermediazione mobiliare, a trasformarsi in
banche per acquisire uno standing più elevato.
I servizi d’investimento, prima destinati ad avere un ruolo marginale
nell’attività complessivamente svolta dalle banche, trovano ora un ampio
spazio normativo, grazie soprattutto all’opera di chiarezza e
razionalizzazione compiuta dal legislatore del Testo unico
INTRODUZIONE
sull’intermediazione finanziaria: le banche vedono disporre in proprio
favore dal legislatore – che ripropone la scelta operata dal decreto
Eurosim – la facoltà di accedere ad un’area di attività esattamente
coestesa a quella delle società di intermediazione mobiliare, superando
l’opzione normativa precedentemente prevista dalla legge 1/91.
Tra i servizi offerti alla clientela ho reputato opportuno dedicare spazio
alle fattispecie relative alla gestione di patrimoni mobiliari, attraverso le
quali le banche mettono a disposizione del cliente la propria
professionalità e competenza nel campo finanziario.
Parlando di servizi banco-finanziari, l’analisi passa attraverso la
disciplina pubblicistico - contrattuale che, da sempre, ha evidenziato una
posizione della banca estremamente “forte” nei confronti del cliente, che
assume la veste di parte debole nella contrattazione. La necessità di
conferire una maggior tutela al “cliente debole” ha sollecitato, sia il
legislatore del Testo unico bancario, sia quello del Testo unico
sull’intermediazione finanziaria a dettare disposizioni riguardanti
“trasparenza ed equilibrio” nei rapporti con la clientela.
Per mezzo della “nuova” legislazione, infine, si può osservare come per
le banche, soprattutto negli ultimi anni, emerga una spiccata tendenza
alla concentrazione in gruppi, allo scopo, non più di eludere vincoli
normativi, come avveniva in vigenza della 1/91 attraverso l’istituzione di
INTRODUZIONE
gruppi bancari polifunzionali, ma di ottenere una maggior competitività
nel mercato unico europeo ed internazionale.
Inoltre, tra le modalità organizzative dell’impresa bancaria, pur
riconoscendo allo “sportello” ancora un ruolo di fondamentale
importanza, sempre maggior attenzione viene riservata all’avvento delle
nuove tecnologie dell’informazione e alla relativa mappa legislativa che
si va delineando. Internet, in particolare, sta generando una profonda
trasformazione del mondo bancario: la rete porta a uno stravolgimento
delle strategie di offerta, inducendo una drastica riduzione delle barriere,
e ad una forte integrazione tra i canali distributivi.
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
CAPITOLO I
L'EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA
BANCARIA
SOMMARIO: 1.1 Nuova operatività degli enti creditizi: la riforma dettata dalla II Direttiva
CEE (646/89) – 1.1.1 Armonizzazione minima e innovazioni nella disciplina di settore per
fronteggiare la concorrenza comunitaria – 1.1.2 Despecializzazione istituzionale e banca universale –
1.1.3 Controllo pubblico e ruolo delle autorità nel Testo Unico Bancario – 1.2 Direttiva 93/22 (DSI)
sui servizi d’investimento: l’ingresso delle banche nell’attività di intermediazione finanziaria –
1.2.1 I rapporti con la II direttiva – 1.2.2 Direttiva 93/6 a completamento della 93/22 – 1.3 La
definizione di attività bancaria contenuta nell’attuale Testo Unico Bancario (D.Lgs. 385/93) –
1.3.1 L’attività riservata alle banche: intermediazione creditizia – 1.3.2 Altre attività esercitabili dalle
banche: rinvio al TUF – 1.3.3 Le attività connesse e strumentali – 1.4 Prospettive di allargamento
della definizione di ente creditizio: la direttiva 2000/12 – 1.4.1 Gli istituti di moneta elettronica
equiparati alle banche? – 1.4.2 Attività di emissione di moneta elettronica e raccolta del risparmio –
1.4.3 Una “nuova” definizione comunitaria di fondi rimborsabili tra il pubblico.
1.1 Nuova operatività degli enti creditizi: la riforma
dettata dalla II Direttiva CEE (646/93)
Il decennio appena concluso è stato caratterizzato da una intensissima
attività normativa che ha ridisegnato pressoché per intero l’assetto
giuridico del sistema creditizio e finanziario nazionale. Tale processo ha
tratto ispirazione in modo significativo, anche se non esclusivo, dalla
evoluzione dell’ordinamento comunitario che ha definito in una serie di
direttive le linee guida per un significativo riavvicinamento delle
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
legislazioni nazionali, funzionali alla costituzione di mercati bancario e
finanziario unici
1
.
In esito a questo processo di riforma le regole fondamentali di rango
legislativo si trovano ora concentrate in due testi unici di coordinamento,
il Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1°
settembre 1993, n. 385 – di seguito TUB) ed il Testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs. 24 febbraio
1998, n. 58 – di seguito TUF). L’ispirazione comune dei due testi è stata
quella di dettare una griglia per quanto possibile scarna di precetti,
collocando nella legge esclusivamente dei principi fondamentali di scelta
e assegnando alla potestà normativa secondaria del Governo e delle
Autorità tutorie la disciplina di dettaglio
2
.
La dottrina
3
ha più volte sottolineato gli sforzi che, a partire dal
recepimento della II direttiva CEE, il legislatore ha dovuto compiere per
effettuare una “ridefinizione sistematica” della materia creditizia in
ambito nazionale, imperniata sulle rigide impalcature della legge
bancaria del ’36, non più in grado di reggere il confronto a livello
internazionale. La necessità di evitare che le banche italiane si trovassero
1
GODANO G., La legislazione comunitaria in materia bancaria, Bologna, IL MULINO, 1996, pp.
36-37
2
BARILE P., Il recepimento della direttiva CEE 89/646 e il testo unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia, in FERRO – LUZZI e CASTALDI (a cura di), La nuova legge bancaria,
Milano, GIUFFRÈ, 1996, I, p. 45
3
CAPRIGLIONE F., Il recepimento della seconda direttiva CEE in materia bancaria. Prime
riflessioni, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Italia, n. 28, 1993,
p. 9
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
a competere con quelle europee, sul mercato nazionale e comunitario, in
condizioni di inferiorità ha indotto il Parlamento, prima, ed il legislatore
delegato
4
, poi, ad eliminare i vincoli di specializzazione (temporale,
operativa, istituzionale) che caratterizzavano l’ordinamento del settore
5
.
Le linee di politica legislativa già tracciate dal decreto n. 481 del 1992
6
,
hanno costituito il fulcro di una lodevole e complessa opera di riordino
svolta dal Governo – confluente seppur con parziali modifiche nel TUB
del ’93 – che si segnala per razionalità dell’impianto normativo,
chiarezza espositiva, capacità di sintesi e per l’opera di “civiltà
giuridica” svolta attraverso l’abrogazione esplicita di numerose
disposizioni ormai superate
7
. In altri termini il decreto in commento è
chiamato a reggere la fase di transizione dalla “vecchia” alla “nuova”
disciplina bancaria; ciò significa che esso per un verso, individua il
nucleo di base della nuova regolamentazione, per l’altro offre lo schema
per l’articolazione sistematica di quest’ultima
8
(vedi infra).
4
Con il decreto legislativo del 14 dicembre 1992 n. 481 il Governo ha dato attuazione alla direttiva
89/646 CEE
5
BARILE P., op. cit., p. 2
6
in virtù della delega legislativa conferita dal Parlamento al Governo ai sensi della legge n. 142 del
1992
7
Atti Senato – Resoconto stenografico della seduta del 24 luglio 1993 della Commissione permanente
Finanza e Tesoro del Senato della Repubblica
8
CAPRIGLIONE F., op. cit., p.32
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
Il processo di delegificazione
9
ha determinato la necessità di affidare alle
autorità creditizie (Banca d’Italia e Ministro del Tesoro) compiti di
integrazione e attuazione dei principi fissati dalle norme di legge
10
,
conferendo, in particolare, alla Banca d’Italia una “centralità nuova”
11
rispetto alla disciplina precedente (vedi infra).
9
La relazione illustrativa del d.lgs. n. 481 del 1992 conferma che il legislatore delegato,
nell’attuazione della direttiva 89/646, ha adottato una tecnica di normazione omogenea a quella del
legislatore del ’36: si è cioè limitato ad indicare i principi e ad attribuire competenze, per la loro
attuazione, alle autorità creditizie, ricorrendo ad una tecnica – ormai collaudata – di delegificazione
della disciplina previgente.
10
Cfr. per la formazione delle norme integrative e di attuazione, Cass. SS.UU., 7 febbraio 1989 n. 733
in Foro it., Bologna, ZANICHELLI, 1990, I, p. 1678
11
CAPRIGLIONE F., op. cit., p.24
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
1.1.1 Armonizzazione minima e innovazioni nella disciplina di
settore per fronteggiare la concorrenza comunitaria
La direttiva 89/646 viene unanimemente considerata in dottrina “la
pietra angolare di tutto l’edificio comunitario”
12
, ossia lo strumento per
la realizzazione del mercato comunitario senza frontiere interne
13
, sotto il
duplice profilo della libertà di stabilimento e della libera prestazione di
servizi, nel settore degli enti creditizi. La stessa dottrina sottolinea che
l’obiettivo finale dell’azione comunitaria è quello di arrivare ad una sorta
di “armonizzazione globale” tra i vari paesi aderenti alla Comunità, la
quale “non è calata dall’alto attraverso apposite direttive di
coordinamento legislativo, ma viene indotta per così dire di fatto o dal
basso, mettendo in concorrenza, oltre agli operatori, gli stessi sistemi
12
PODOA – SCHIOPPA T., Verso un ordinamento bancario europeo, in Bollettino economico della
banca d’Italia, n. 10, 1988, p. 57 e ss.
13
PATRONI GRIFFI A., Riflessioni sulla seconda direttiva comunitaria, in Banca impresa e società,
Bologna, IL MULINO, 1991, p. 419, precedentemente alla direttiva in commento, numerosi sono stati
gli interventi legislativi nel tentativo di accelerare l’integrazione economica europea: la pubblicazione
del Libro Bianco per il completamento del “mercato interno”, presentato dalla Commissione alla
riunione del Consiglio Europeo di Milano del 1985; la predisposizione dell’Atto Unico Europeo
(entrato in vigore nel gennaio 1987), che ha introdotto alcune significative modifiche del sistema
comunitario al fine di predisporne il rilancio; i provvedimenti rivolti alla realizzazione dell’Unione
Monetaria Europea (ed in particolare l’espressa previsione di un coordinamento delle vigilanze
bancarie da parte del Sistema Europeo di Banche Centrali). Tali interventi trovarono dei limiti
intrinseci nell’emersione di fattori di natura politica ed economica più che nella mancata
predisposizione di adeguati strumenti giuridici, con la conseguenza di una obbligatoria battuta
d’arresto nella creazione dell’UME.
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
normativi ed organizzativi e spingendoli così a ridurre le reciproche
differenze”
14
.
Lo strumento a tal fine utilizzato è il ricorso al principio del mutuo
riconoscimento che consente agli Stati membri di aver fiducia in banche
già autorizzate in altri paesi comunitari. Sotto l’impulso
dell’ordinamento giurisprudenziale espresso dalla Corte di Giustizia
CEE nella sentenza “Cassis de Dijion”
15
si addiviene al riconoscimento
della piena validità dell’autorizzazione rilasciata ad un ente creditizio
dall’autorità competente nel proprio paese d’origine. Ciò consente il
rilascio di un’unica licenza valida in tutta la Comunità con la
conseguenza, per le banche comunitarie, di poter operare nell’intero
mercato CEE senza richiedere una nuova licenza
16
. È garantito, quindi,
ad ogni ente creditizio di svolgere secondo il diritto e sotto la vigilanza
delle autorità del paese di appartenenza (c.d. principio dell’home country
control) una o più delle attività che figurano nell’elenco allegato alla
direttiva
17
, mentre resta di competenza del paese ospitante l’imposizione
di disposizioni legislative e regolamentari nazionali, relativamente
14
TIZZANO A., La seconda direttiva banche e il mercato unico dei servizi finanziari, in Foro it.,
Bologna, ZANICHELLI, 1990, IV, 430; LUZZATTO G., La libera prestazione dei servizi bancari ed
il principio del mutuo riconoscimento degli enti creditizi, , in FERRO – LUZZI e CASTALDI (a cura
di), La nuova legge bancaria, Milano, GIUFFRÈ, 1996, I, pp. 444 e ss.
15
Cfr. Corte Giust. CEE 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe, in Foro it., Bologna, ZANICHELLI,
1981, IV, 290, che ammette la libera importazione e commercializzazione nei paesi comunitari di una
merce legittimamente prodotta e commercializzata negli altri stati membri.
16
RADICATI DI BROZOLO L., L’ambito di applicazione della legge del paese d’origine nella
libera prestazione di servizi bancari nella CEE, in FERRO – LUZZI e CASTALDI (a cura di), La
nuova legge bancaria, Milano, GIUFFRÈ, 1996, I, p. 476
17
cioè le attività ammesse al beneficio del mutuo riconoscimento
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
all’esercizio di attività non ricomprese nell’“allegato” o non autorizzate
nello Stato di origine
18
. Resta escluso dal principio della home country
control e, dunque, affidato alle autorità di vigilanza del paese ospitante,
l’esercizio dei poteri attinenti ai controlli di politica monetaria che
incidono sulla liquidità complessiva del sistema economico
19
.
Il confronto tra la disciplina italiana dell’attività creditizia vigente prima
della riforma e le disposizioni della direttiva rendeva evidente che il
mero recepimento di queste ultime avrebbe lasciato le banche di diritto
interno in condizioni di inferiorità operativa rispetto a quelle
comunitarie, che si fossero avvalse del diritto di stabilimento. Gli enti
creditizi italiani si sarebbero trovati così a competere con banche cui non
erano imposti né criteri di specializzazione temporale della raccolta e
degli impieghi, né divieti di investimento in imprese non bancarie o in
beni non strumentali, né specifiche modalità di gestione di certe
operazioni
20
. Proprio al fine di evitare la “reverse discrimination” che
18
Cfr. LUZZATO G., op. cit., p.445; OPPO G., Commento sub art. 41 Cost., in AA.VV., Codice
commentato della banca, Milano, GIUFFRÈ, 1990, I, p. 14, tutte le banche autorizzate in uno Stato
membro (paese d’origine) potranno esercitare le attività dell’elenco nello Stato ospitante anche se esse
non sono consentite agli istituti bancari di tale Stato, ma se l’autorizzazione dello Stato d’origine non
permette l’esercizio di alcune fra le attività dell’elenco, gli enti creditizi di tale Stato non potranno
svolgerle neppure nel paese ospitante. Tuttavia, in quest’ultimo caso le banche non autorizzate nel
paese d’origine potranno comunque giovarsi del diritto di stabilimento e della libertà di prestare
servizi garantiti dalla direttiva, ma rimettendosi al regime autorizzativo e disciplinare del paese
ospitante (host country control) , “purchè compatibile con il diritto comunitario e motivato da ragioni
di interesse generale”.
19
GODANO G., Aspetti generali della seconda direttiva banche, in Foro it., Bologna, ZANICHELLI,
1990, IV, 437, in riferimento ai tradizionali strumenti (es. la riserva obbligatoria) per la regolazione
della liquidità monetaria del sistema.
20
Cfr. PATRONI GRIFFI A., op. cit., p.420; DESIDERIO G., Riflessioni preliminari sulla proposta
di seconda direttiva banche, in Banca impresa e società, Bologna, IL MULINO, 1988, p.424;
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
dallo stato delle cose poteva derivare, cioè l’incidenza negativa di regole
più restrittive nella disciplina delle attività degli operatori nazionali, il
Governo è stato delegato, in virtù della legge 142 del 1992
21
, ad attuare
tempestivamente i principi dettati dalla direttiva 89/646. E ciò doveva
avvenire sotto il duplice profilo della rimozione dall’ordinamento interno
degli ostacoli all’applicazione dei suddetti principi e della
armonizzazione legislativa delle condizioni di accesso ed esercizio
dell’attività bancaria, per consentire alle aziende creditizie nazionali di
misurarsi in condizioni di tendenziale parità operativa con i concorrenti
comunitari. In altre parole, nell’emanazione del d.lgs. n. 481 del 1992, il
Governo ha dovuto tenere conto non solo dei principi indicati
esplicitamente nella legge delega, ma anche di tutti i principi comunitari
CAPRIGLIONE F., Orientamenti comunitari, ordinamento bancario nazionale e nuova
regolamentazione delle istituzioni finanziarie, in Economia e credito, Milano, GIUFFRÈ, 1991, 1, p.
99; Come sottolineato in precedenza, sono molti gli autori che considerano la c.d. “concorrenza tra
norme”, implicita nei contenuti della seconda direttiva in materia bancaria, alla base dei profondi
mutamenti sul piano istituzionale che derivano dalla attuazione dei programmi comunitari.
21
Cfr. SANTAMARIA A., L’attuazione negli ordinamenti interni delle direttive comunitarie in
materia di società, in Giurisprudenza commerciale, Milano, GIUFFRÈ, 1980, 927 e ss.; COSTI R., Le
regole europee per la nuova legge bancaria, in Il Sole 24 ore del 2 giugno 1992; La legge
comunitaria per il 1991 dettava, tra i criteri di esercizio della delega legislativa alcune prescrizioni di
particolare rilievo: - (art. 25, lett. e) avrebbe dovuto essere adottata ogni disposizione necessaria per
adeguare alla direttiva la disciplina vigente per gli enti creditizi autorizzati in Italia – (art. 2, lett. c)
avrebbero dovuto essere introdotte tutte le modificazioni ed integrazioni della disciplina vigente nei
singoli settori interessati dalla normativa da attuare, utili ad evitare disarmonie. Sulla base di questi
criteri di esercizio della delega, si è posto il problema, in dottrina, di verificare l’estensione del potere
delegato al Governo, valutando se il modo in cui esso è stato esercitato possa ritenersi confacente con
il disposto dell’art. 76 della Costituzione. Dalla formulazione della legge delega stessa (vd. in
particolare art. 2, lett. c), si può ritenere legittimo (e non eccessivo) un intervento dell’organo
esecutivo esteso a disciplinare aspetti non ricompresi nei contenuti specifici della direttiva. La
previsione, di cui all’art. 2 (lett. c), potrebbe essere intesa come una sorta di superamento
dell’esigenza costituzionale che vuole la delega preordinata ad un oggetto definito: in questo caso
specifico non sarà possibile ravvisare alcuna forma di sottrazione della materia creditizia alla
competenza istituzionale del Parlamento.
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
direttamente o indirettamente
22
richiamati dalla direttiva, nonché della
stessa evoluzione del diritto comunitario successiva a suddetta legge
23
.
Dal confronto del d.lgs. 481/92 con la c.d. legge bancaria del ’36
emergono importanti profili innovativi e una sostanziale diversità di
impostazione che caratterizza il nuovo disegno ordinatore della
disciplina speciale.
Il riconoscimento di una attività bancaria “tipica” e di una “iniziale”
apertura degli enti creditizi a forme di intermediazione alternative
24
alla
mera intermediazione creditizia ha segnato il passaggio, in capo alle
Autorità di vigilanza, da un approccio di tipo “verticale” (vigilanza
istituzionale o per soggetti) ad uno di tipo “orizzontale” (vigilanza per
attività), con la conseguente necessità di ricercare adeguate forme di
coordinamento tra le stesse
25
.
Ampio spazio normativo viene dedicato al problema della costituzione
degli enti creditizi
26
, spazio nel quale vengono ricomprese anche
disposizioni non rientranti strictio iure nella trattazione della materia
22
Si trattava, in particolare, delle direttive 89/647 e 88/299 sui fondi propri e sui coefficienti di
solvibilità.
23
Mi riferisco al quinto, sesto e settimo considerando: per citarne alcune immediatamente successive
a quella in esame, il 15 marzo 1993 il Consiglio CEE ha adottato la direttiva n. 93/6, relativa
all’adeguatezza patrimoniale delle imprese d’investimento e degli enti creditizi; il 21 dicembre 1992 è
stata adottata la direttiva 92/121, relativa alla vigilanza e al controllo dei grandi fidi; il 30 maggio
1994 è stata adottata la direttiva relativa ai sistemi di garanzia dei depositi.
24
Mi riferisco alla graduale innovazione finanziaria e all’integrazione tra intermediazione bancaria e
mobiliare (vedi infra).
25
Per una analisi più dettagliata di alcuni aspetti inerenti i mutamenti intervenuti nelle modalità di
svolgimento della vigilanza, si rimanda al paragrafo 1.1.3.
26
La legge bancaria del ’36 dedicava a questo aspetto un limitato ambito normativo con il solo art.28.
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
(come la disciplina delle “partecipazioni” e, più in generale, la
regolamentazione del rapporto banca – industria) ovvero solo in via
indiretta ad essa riconducibili (come la previsione dei requisiti che gli
esponenti aziendali e i soci devono possedere al fine di garantire una
sana e prudente gestione). Il decreto in commento, peraltro non esente da
critiche
27
, modifica profondamente la sistematica creditizia fondata sulla
distinzione tra enti operanti nel breve e nel lungo periodo, dando vita ad
una despecializzazione istituzionale degli appartenenti al settore, che
segna nel contempo l’avvio di una nuova operatività degli stessi.
1.1.2 Despecializzazione istituzionale e banca universale
L’intento di realizzare elevati livelli concorrenziali fa da presupposto,
nel decreto n. 481, al superamento delle distinzioni di tipo strutturale e
funzionale tra le varie tipologie di intermediari, cioè di quelle
differenziazioni che rappresentano un ostacolo all’instaurazione di un
mercato unico. Ciò porta all’abbandono di modelli organizzativi vigenti
nel passato, dando vita ad una nuova dimensione operativa adeguata alla
27
Cfr. gli interventi di PATRONI GRIFFI A., BELLI F., NIGRO A., PORZIO M., L’attuazione della
seconda direttiva comunitaria sulle banche, in Diritto della banca e del mercato finanziario, Padova,
CEDAM, 1993, 167 e ss.; tali autori hanno criticato le scelte del legislatore delegato sotto vari profili.
Le critiche hanno riguardato la possibilità per il legislatore delegato di dettare una vera e propria
disciplina di riforma della legislazione bancaria, intervenendo anche in settori che con la direttiva
medesima non avrebbero avuto diretta attinenza (vedi supra). L’intensità e le modalità degli interventi
di delegificazione effettuati, hanno inoltre sollevato perplessità sotto tre profili: quello dell’assenza
nella legge di delega di espresse previsioni di delegificazione; quello della mancata indicazione, nelle
norme delegificanti, di criteri di esercizio dei poteri di normazione secondaria attribuiti alle autorità
creditizie; quello del recupero di discrezionalità delle autorità creditizie che si sarebbe, per questa via,
consentito.
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
nuova realtà di mercato
28
. In tal senso si era già espressa la c.d. legge
“Amato”
29
, la quale, rimovendo le disparità connesse alla diversa
tipologia giuridica degli enti bancari, ha sottolineato la specifica idoneità
dello schema della società per azioni alla realizzazione dell’obiettivo di
“un aumento dell’efficienza allocativa nell’azione degli intermediari”
30
,
in riferimento alla trasformazione della banca pubblica e, più in generale,
allo svolgimento dell’attività creditizia con criteri imprenditoriali
31
.
In tale prospettiva si colloca l’esigenza del “superamento delle rigidità
istituzionali presenti nel comparto delle società bancarie a medio – lungo
termine”
32
, nonché il convincimento, espresso dalle stesse autorità di
settore, di modificare le “ nozioni di azienda di credito e istituto di
credito speciale con quella di ente creditizio”
33
. Si giunge così al
riconoscimento di una nuova realtà istituzionale fondata sul riferimento
all’operatività, la cui maggior efficienza è legata all’assunzione di una
determinata forma organizzativa, al conseguimento di elevati livelli di
patrimonializzazione ed alla professionalità – onorabilità degli esponenti
28
CAPRIGLIONE F., op. cit., p. 27
29
l. n. 218 del 1990
30
SERRA A., La ristrutturazione degli istituti di credito di diritto pubblico: profili societari, in
AA.VV., La ristrutturazione delle banche pubbliche, Milano, GIUFFRÈ, 1991, p. 35 e ss.
31
Cfr. CAPRIGLIONE F., Evoluzione del sistema finanziario italiano e riforme legislative, in Banca,
Borsa e titoli di credito, Milano, GIUFFRÈ, 1991, I, p. 35 e ss.
32
Cfr. PONTOLILLO V., Il sistema di credito speciale e la legge n. 218/1990, in AA.VV., in
Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Italia, n. 26, 1992, p. 87 e ss.
33
CAPRIGLIONE F., Despecializzazione istituzionale e nuova operatività degli enti creditizi,
Milano, GIUFFRÈ, 1992, p. 9 e ss.
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA BANCARIA
bancari
34
. La parità concorrenziale degli intermediari, dunque, si traduce
nell’affermazione di una despecializzazione funzionale che comporta
l’eliminazione dei vincoli posti dalla precedente legislazione. Tale
despecializzazione si riscontra, come detto in precedenza, anche con
riferimento alla durata delle operazioni, per cui l’ente bancario viene ad
operare indistintamente nel breve e nel medio – lungo termine, senza
dover ricorrere a forme di articolazione soggettiva. In sostanza, viene
confermato uno schema bancario di tipo “universale”, conformemente a
quanto disposto dalla II direttiva, cui fa riscontro la possibilità per le
banche di operare in quasi tutti i segmenti di mercato.
34
In tale chiave di lettura vanno interpretate le disposizioni del decreto n. 481 in tema di costituzione
di enti creditizi e, più in generale, di identificazione delle attività che gli stessi sono legittimati a
svolgere. Trovano spiegazione la “forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a
responsabilità limitata” espressamente richiesta per la costituzione di nuove banche (art. 9, co. 1, lett.
a), il riferimento all’ammontare minimo di capitale “non inferiore a quello determinato in via generale
dalla Banca d’Italia in armonia con le disposizioni comunitarie” (lett. b), la richiesta di “requisiti di
esperienza e di onorabilità” per gli esponenti bancari (lett. e). Si comprende così la ratio delle
disposizioni che impongono “requisiti di onorabilità” per i partecipanti al capitale degli enti creditizi,
stante l’incidenza che i medesimi possono esercitare “ai fini di una gestione sana e prudente” (lett. d);
si chiarisce la previsione normativa che riconosce alla Banca d’Italia la facoltà di “vietare lo
stabilimento di una nuova succursale per motivi attinenti alla adeguatezza della situazione economica
e patrimoniale degli enti” (art. 13).
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