PREMESSA
1. PREMESSA
Nel 1996 è entrata in vigore nel nostro Paese la legge n. 52 del
6.2.1996, che ha modificato il nostro sistema contrattuale.
Tale riforma interessa una parte del codice civile, quello dei
contratti, che non ha mai subito profondi mutamenti (a
differenza delle materie del diritto di famiglia e del lavoro).
La direttiva comunitaria 93/13/CEE del 5.4.93, che il
Parlamento italiano ha ratificato con tale legge, concorre poi,
a ridisegnare completamente il panorama del diritto
contrattuale, così come ci è stato tramandato dalla nostra
tradizione: nel corso degli anni ’90, infatti, grazie soprattutto
all’impulso del legislatore comunitario, sono state approvate
nuove ed importanti leggi, in materia di contratti bancari (l. n.
154/92), di intermediazione finanziaria (l. n. 1/91 e reg.
CONSOB nn. 5387 e 5388/91), di OPA, OPV, OPS (l. n.
149/92), di credito al consumo (artt. 18 e ss. l. n. 142/92), di
contratti negoziati fuori dei locali commerciali (compresi i
contratti a conclusione telematica ed informatica, le
PREMESSA
televendite – d. lgs. n. 50/92), di contratti relativi al turismo
organizzato (d. lgs. n. 111 del 17.3.95)
1
.
Ne è scaturito un complesso quadro normativo, a tratti non
chiaro: sono emerse nuove linee interpretative ed operative in
tema di nullità, annullabilità, inefficacia, onere della prova; è
stato introdotto un nuovo e più sostanziale controllo sulle
clausole contrattuali, che si affianca a quello prettamente
formale già presente nel nostro codice civile; è stata prevista
una legittimazione all’azione che avvicina il nostro
ordinamento giuridico ad altri sistemi, nei quali è prevista la
c.d. class action per la tutela di interessi collettivi.
La l. n. 580 del 29.12.1993, di poco posteriore la direttiva, che
ha riordinato il sistema delle Camere di Commercio, ha un
importante ruolo nel nuovo sistema di tutela del consumatore,
e più in generale della regolamentazione del mercato.
Tale legge ha dei riflessi importanti sulla nuova normativa
riguardante i contratti dei consumatori, perché è da
considerarsi una legge che, sia pur in maniera indiretta, ha
dato attuazione alla direttiva comunitaria 93/13/CEE,
1
Si veda ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in Riv. dir.
civ., 1994, I, pag. 278.
PREMESSA
prevedendo gli strumenti di controllo di cui si tratta nella
successiva l. n. 52/96.
In considerazione dell’intrecciarsi di queste norme, questo
lavoro si divide in due parti: nella prima l’attenzione sarà
focalizzata sul fenomeno della contrattazione tramite i cc.dd
contratti dei consumatori, e quindi sulle norme di diritto
sostanziale riguardanti le clausole vessatorie, abusive, prima e
dopo l’intervento dell’Unione Europea, focalizzando
l’attenzione sulle problematiche inerenti il coordinamento tra
la vecchia e la nuova normativa.
La trattazione prende l’avvio dall'analisi della situazione
precedente la nuova normativa sulle clausole abusive.
In un secondo momento verranno prese in esame le nuove
norme di legge ed il coordinamento tra nuova e vecchia
normativa, non prima di aver fissato l’ambito oggettivo e
soggettivo della novella.
Ulteriore tema di indagine riguarda la natura della lista delle
clausole abusive: è un elenco di clausole che semplicemente
possono essere considerate abusive oppure debbono
necessariamente essere considerate abusive?
PREMESSA
Sul piano operativo, un altro problema riguarda i rapporti tra
il criterio di buona fede (oggettiva o soggettiva) e quello del
significativo squilibrio (tra i diritti e gli obblighi nascenti dal
contratto).
Un’altra discussione importante investe l’onere di provare
l’abusività o meno della clausola: spetta al consumatore o al
professionista?
Nella seconda parte si tratterà dell’attività delle Camere di
Commercio, nell’ambito della tutela del consumatore, e più in
generale della tutela del corretto funzionamento del mercato.
Si inizierà considerando il ruolo che hanno assunto tali Enti
relativamente all’azione inibitoria, finalizzata ad inibire l’uso
di clausole abusive nella contrattazione standardizzata, per
passare poi alle varie facoltà riconosciute dalla legge di
riordino delle Camere per la tutela del mercato: dal controllo
sulle clausole abusive, alla predisposizione di contratti-tipo,
fino ad accennare all’attività di conciliazione ed arbitrato.
Ma prima di affrontare il tema specifico oggetto di questa tesi,
è opportuno fare un breve cenno al concetto di consumatore,
termine entrato nell’uso comune oramai da decenni, ma che
soltanto negli ultimi anni ha guadagnato un suo spazio
autonomo nell’ambito giuridico, grazie soprattutto all’impulso
del legislatore europeo.
INTRODUZIONE
2. INTRODUZIONE
L’individuo, nel corso degli anni, ha incarnato la posizione del
cittadino, del lavoratore, dell’imprenditore, ma è soltanto
dopo l’ultima guerra mondiale, in particolare nel corso degli
ultimi decenni, che ha preso piede e si è sviluppato, in Europa
ed in Italia, il concetto, prima socio-economico ed infine
anche giuridico, di consumatore.
Di pari passo si è assistito all’espandersi, nell’attività
commerciale, della contrattazione di massa, la quale permette,
da una parte, una certa omogeneità nei rapporti contrattuali
delle imprese (con una relativa diminuzione dei costi, che può
anche avere una ricaduta positiva sui consumatori ed utenti
finali, in termini di riduzione dei prezzi e delle tariffe),
accentuando però, d’altra parte, la necessità di una maggiore
ed efficace tutela giuridica della controparte, ritenuta più
debole, la quale generalmente si limita a sottoscrivere il
documento contrattuale, non potendo concretamente
deciderne il contenuto (il c.d. prendere o lasciare).
Il nostro ordinamento giuridico conosceva già il concetto di
clausola vessatoria e per anni, da parte soprattutto della
INTRODUZIONE
dottrina
2
, si è insistito per una sua modifica, resa necessaria
sia dai continui e repentini mutamenti delle pratiche
commerciali, ma più di ogni altra cosa dalla constatazione dei
limiti oggettivi delle norme in materia.
La riforma è stata introdotta con la legge n. 52 del 6.2.1996, la
quale, recependo nel nostro ordinamento la direttiva
93/13/CEE del 5.4.1993, concernente le “clausole abusive nei
contratti stipulati con i consumatori”, ha introdotto il capo XIV-
bis al codice civile, intitolandolo “Dei contratti del
consumatore”.
Se difficilmente può reggere un ipotetico parallelo tra la
normativa odierna e lo ius commune europeo del Medioevo,
modifiche di questo tipo segnano inevitabilmente il sistema di
diritto privato
3
.
Si può riscontrare un obiettivo di fondo, nell’approvazione di
leggi come quelle, seppur settoriali, che hanno lo scopo di
tutelare il consumatore: tale obiettivo è la tutela del mercato
sia in senso orizzontale, vale a dire disciplinando la
concorrenza tra imprese, che in senso verticale, disciplinando i
2
La letteratura sul tema è ricchissima: a solo titolo d’esempio si veda quanto riportato da G. ALPA – F. DEL RE –
P. GAGGERO, Le Camere di Commercio e la regolazione del mercato, Milano, 1995, pagg. 18-28 e
successivamente pagg. 77 e ss.
3
Sul punto si veda G. SMORTO, Clausole abusive e diritti dei consumatori, Padova, 2001, pagg. 2 e ss.
INTRODUZIONE
rapporti intercorrenti tra gli imprenditori – produttori,
intermediari, venditori – e i destinatari delle loro prestazioni
(si veda il successivo cap. 6.4).
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
3. CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E
GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
Il diritto dei consumatori è un insieme di regole di diritto
sostanziale e procedurale, nate e sviluppate dalle istanze
portate avanti dai movimenti socio-economici, con forti
connotazioni politiche, nati a partire dagli anni ‘30 negli Stati
Uniti.
Tali istanze si sono propagate, a partire dagli anni ’60 e ’70,
dapprima in Canada, Australia, Nuova Zelanda, Europa
occidentale e sul finire degli anni ’70 – inizio degli ’80 –anche
in Europa meridionale, America latina, Paesi dell’Europa
orientale e persino, molto timidamente, in Russia
4
.
Per dare una definizione, un significato al termine
“consumatore”, è condivisibile l’asserzione che sia necessario
scegliere un campo d’indagine, nonché esprimere un’opzione
5
.
Le prospettive d’indagine sono molteplici, a seconda che si
scelga la visuale economica, quella sociologica o quella giuridica
(tra loro interferenti ma non facilmente sovrapponibili).
4
Questo è uno dei temi sviluppati nell’ambito del ciclo di lezioni dal titolo “Il diritto dei consumi nell’Unione
Europea ed in Europa: acquisizioni e prospettive”, tenute a Padova dal prof. T. Bourgoignie, dell’Istituto di Studi
Europei, Università di Bruxelles, ed organizzate dal prof. R. Pescara, nei giorni 2-3-4 maggio 2001.
5
Si veda G. ALPA, La persona fisica e i diritti della personalità, in Istituzioni di diritto privato, pagg. 310 e ss.,
dal quale sono tratte anche le citazioni che seguono.
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
Per quanto riguarda, invece l’opzione, questa è duplice:
ritenere rilevanti le dimensioni o lo status di consumatore
ovvero considerarle irrilevanti, inutili o addirittura pericolose
(posizione quest’ultima oramai minoritaria).
La scienza economica è stata la prima ad occuparsi e a
sviluppare i concetti di “consumo” e di “produzione”, e quindi di
“consumatore” e “produttore”: già Adam Smith avvertiva che “il
consumo è il solo fine e scopo di ogni produzione, e non si dovrebbe mai
prender cura dell’interesse del produttore, se non in quanto ciò possa
tornare necessario per promuovere quello del consumatore”.
Per David Ricardo “nessuno produce se non allo scopo di consumare o
vendere, e non vende mai se non con l’intenzione di comprare qualche altra
merce che possa essergli immediatamente utile o che possa contribuire alla
produzione futura”
6
.
Nella prospettiva sociologica il consumatore passa da un piano
astratto (tipico della teoria economica), ad uno più concreto:
attraverso indagini di mercato, indagini statistiche, lo studio
6
Con l’avvento della società a capitalismo avanzato, affermazioni di questo tipo risultano decisamente superate. I
consumatori ed il mercato sono assoggettati all’attività delle imprese, il cui scopo principale è la massimizzazione
del profitto: il mercato non è più il luogo d’incontro della domanda e dell’offerta, il luogo del conflitto ma anche
della mediazione tra opposte forze, bensì il teatro di strategie attuate dai grandi gruppi monopolistici. Il
consumatore, allora, diventa uno “strumento della produzione” ed il mercato sembra il luogo dove avvengono “le
prevaricazioni delle grandi imprese”. L’impresa esercita un potere che va ben aldilà del settore propriamente
economico, e collocandosi nel più ampio ambito istituzionale, tende ora a sottrarsi ad ogni tipo di controllo, ora
invece cerca di integrarsi con esso, attenuando la contrapposizione “tra organizzazione di governo e gruppi operanti
nel settore economico”, si veda S. RODOTÀ, “Grande impresa e strutture istituzionali”, in “Il controllo sociale
delle attività private”, Genova, 1972, richiamato da G. ALPA, “Diritto privato dei consumi”, Bologna, 1986, pag.
17.
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
di dati storicamente e geograficamente connotati, si arriva ad
una definizione precisa di consumatore (o di gruppi di
consumatori).
Utilizzando tali strumenti si giunge all’enunciazione di regole
generali del comportamento del consumatore, il quale non è
più considerato una sorta di “robot”, che agisce in vista di
scelte razionali e ponderate, come nella prospettiva economica:
si sviluppano la scienza del marketing
7
e le ricerche di
mercato.
Se si passa infine al punto di vista giuridico, che in questa sede è
l’aspetto che più interessa, quando si usa il termine
consumatore, è necessario valutarne l’uso nei tre ambiti che
costituiscono ogni ordinamento, vale a dire la legge, la
giurisprudenza e la dottrina.
Le definizioni legislative di consumatore sono molteplici perché,
soprattutto in Italia, il legislatore è intervenuto in maniera
non omogenea ed in tempi successivi.
7
A proposito del marketing, occorre dire che è attraverso questa “scienza” che si possono conoscere i gusti dei
consumatori e quindi adeguare ad essi la produzione: non si cerca tanto il soddisfacimento dei bisogni reali dei
consumatori, quanto la ricerca del profitto dietro lo schermo della realizzazione degli interessi della collettività. Il
rischio è quello di una strumentalizzazione del movimento dei consumatori; strumentalizzazione, tra l’altro, che non
sempre ha avuto effetti negativi: si veda la produzione di beni più sicuri, meno pericolosi, meno dannosi per la
salute e per l’ambiente. Dal punto di vista del comportamento, il consumo assume notevole importanza per
comprendere gli orientamenti socio-culturali, le dinamiche e la struttura di una data società. Con l’atto del consumo
l’uomo manifesta la propria personalità, il proprio stile di vita, esprime giudizi, dà significato e valore a sé stesso,
alle cose, alle situazioni. Ma è proprio da qui che scaturisce l’esigenza di una reazione, di una tutela del
consumatore, la quale non può certo essere quella idealistica e semplicistica del ritorno ad una società agreste, pre-
industriale, propugnata soprattutto da chi è preoccupato degli effetti negativi che il progresso ha provocato (e
provoca) sull’uomo e sull’ambiente.
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
Una definizione unitaria di consumatore è venuta dal
legislatore europeo
8
: molte sono state le direttive succedutesi
nel tempo, e tentando una sintesi, si può affermare che
consumatore è “il privato che, per soddisfare esigenze non
professionali, è parte di un contratto relativo alla fornitura di beni o
servizi”
9
.
La giurisprudenza, da parte sua, non ha sviluppato una
definizione di consumatore, soprattutto perché scarso,
soprattutto in Italia, è stato sinora il contenzioso avviato in
questo settore.
L’unico caso italiano di un certo rilievo è stata una pronuncia
della Cassazione, in base alla quale consumatore è “colui che fa
della merce acquistata un uso, un consumo esclusivamente personale per
soddisfare le limitate esigenze della propria vita individuale e familiare”
10
.
In altri ordinamenti giuridici, il problema viene risolto in
modo diverso: il consumatore è inteso come la persona, meglio
8
Si vedano l’art. 81 e l’art. 82 del Trattato CE (ex artt. 85 e 86, così modificati dal Trattato di Amsterdam del
1997): il primo, vietando gli accordi tra imprese che limitano la concorrenza, li autorizza qualora “contribuiscano a
migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico”; il
secondo, trattando dello sfruttamento abusivo di posizione dominante, considera tra tali pratiche abusive quelle che
consistono “nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori”. Comunque, già
la risoluzione del Consiglio del 14.4.1985, riguardante il programma preliminare per una politica di protezione e di
informazione del consumatore, considerava quest’ultimo non più come compratore e utilizzatore di beni e/o servizi
per il proprio uso personale, familiare o collettivo, ma come ”individuo interessato ai vari aspetti della vita sociale
che possono direttamente o indirettamente danneggiarlo come consumatore”.
9
Si veda anche il d.l. n. 50 del 15 gennaio 1992
10
Si veda Cass. 16.3.1965, n. 451, in Foro it., 1965, I, pag. 614.
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
il privato, che acquista merce e/o servizi o altra fornitura per
“uso proprio e non per commercio”.
Su questa definizione
11
sono concordi sia gli studiosi tedeschi,
sia quelli svedesi e la maggioranza degli autori nord-americani,
i quali si rifanno soprattutto alla definizione contenuta nello
Uniform Commercial Code
12
.
In Francia la questione è stata definita nel modo seguente:
l’espressione di consumatore può avere una connotazione lata
13
o ristretta
14
, anche se è quest’ultima la più condivisa.
Dal punto di vista costituzionale, solamente le costituzioni
lunghe e più recenti hanno previsto un riferimento alla
condizione di consumatore: paradigmatica è la Costituzione
spagnola del 1978
15
.
11
Si veda L. GATT, sub art. 1469-bis 2° co. – Ambito soggettivo di applicazione della disciplina. Il consumatore e
il professionista, in Commentario al Capo XIV-bis del c.c.: dei contratti del consumatore, Padova, 1999, pagg. 137
e ss.
12
Nella sec. 9-109 dello U.C.C. si trova la nozione di consumer goods (nozione oggettivata, quindi, e non riferita
alla persona, bensì alle cose di cui fa uso): ”good used or bought for use primarily for personal, family or household
purposes”.
13
“Toute personne qui contracte dans le but de consommer, c’est-à-dire d’utiliser un bien ou un service; sera alors
considéré comme consommateur non seulement celui qui achète une voiture pur son usage personnel, mais encore
celui qui l’achète pour l’usage de sa profession ”.
14
“Celui qui contracte dans le but de consommer pour satisfaire des besoins personnels ou familiaux: seront alors
exclus ici ceux qui contractent dans un but professionnel, pour les besoins de leur profession ou de leur
entreprise”.
15
Si vedano l’art. 18 (diritto all’identità personale, protezione dall’uso dell’informatica), l’art. 20 (per l’accesso
ai mezzi di comunicazione), l’art. 23 (partecipazione al processo amministrativo), l’art. 45 (diritto all’ambiente),
l’art. 49 (tutela degli handicappati), l’art. 50 (tutela della terza età) e finalmente l’art. 51 sulla tutela dei
consumatori (“i pubblici poteri garantiranno la difesa dei consumatori e degli utenti tutelandone, mediante
procedimenti efficaci, la sicurezza, la salute ed i legittimi interessi economici. I pubblici poteri promuoveranno
l’informazione e l’educazione dei consumatori e degli utenti, ne incoraggeranno le organizzazioni che
consulteranno nelle questioni che possano riguardare i loro interessi, nei termini che la legge stabilisce.
Nell’ambito delle disposizioni dei precedenti commi, la legge disciplinerà il commercio interno ed il regime
dell’autorizzazione di prodotti commerciali”).
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
Per quanto attiene alla nostra Costituzione, si può affermare
che si può dare un forte significato normativo ai diritti dei
consumatori, facendo ricorso al concetto (sia pur discusso) di
costituzione materiale.
È indubbio che il consumatore è una persona (art. 2 Cost.),
calata in una dimensione collettiva (art. 18 Cost.), che è
portatore di istanze legate alla salute (art. 32 Cost.), al suo
essere anche lavoratore (artt. 35 e 36 Cost.), risparmiatore
(art. 47 Cost.), che la sua posizione è un limite all’attività
economica, sia pubblica che privata (art. 41 Cost.)
16
.
Secondo autorevole dottrina
17
, il consumatore è di volta in
volta acquirente, danneggiato, contraente debole; in questi
casi si parla, quindi, di diritti di chi è anche acquirente,
vittima di un danno, contraente debole: si possono avere,
quindi, più figure soggettive, più diritti in capo al
consumatore; in tali ipotesi l’espressione “diritto del
16
Ma si può far riferimento anche all’art. 9 co. 2, il quale tratta della tutela del paesaggio, il quale a sua volta
comprende anche il concetto di interesse ambientale; ci si può riferire anche all’art. 31 co. 2, dal momento che la
tutela dell’infanzia e della gioventù non può non prevedere anche la tutela del bambino o del giovane in quanto
consumatori.
17
Cfr. G. ALPA, op. cit., pag. 314, il quale parla di “appellazioni (stipulative) non rigorosamente esatte dal punto
di vista logico-formale”. In ambito europeo i diritti che fanno capo ai consumatori possono essere così enumerati:
– diritto ad essere informati ed educati
– diritto ad essere ascoltati
– diritto ad essere rappresentati
– diritto ad essere risarciti
– diritto alla sicurezza e alla protezione della salute
– diritto di accesso alla giustizia
Tali diritti fanno parte della Risoluzione del 14.4.1975, riguardante un programma preliminare della CEE per una
politica di protezione ed informazione del consumatore.
CENNI SUL CONCETTO DI CONSUMATORE. I DIRITTI E GLI INTERESSI DEL CONSUMATORE
consumatore” è usata in modo traslato, trattandosi di una serie
di “appellazioni (stipulative) non rigorosamente esatte dal punto di
vista logico-formale”.
In altri ordinamenti giuridici sono stati enucleati degli
specifici diritti, i quali sono il portato delle fasi più mature
del movimento del consumerism.
È opportuno tenere presente la distinzione tra diritti che non
sono tali dal punto di vista formale, ma semplicemente
interessi emergenti dalla coscienza sociale e non qualificabili
come situazioni giuridicamente rilevanti, ed i diritti che sono
invece riconosciuti in via legislativa.
Per i primi non è possibile articolare un discorso generale,
mentre per i secondi è necessaria una connotazione più
precisa, con l’indicazione della normativa che li ha resi
meritevoli di tutela.
Accanto a tali diritti vi sono degli interessi legittimi, rinvenibili
ad esempio nell’ambito della disciplina delle etichette, della
concorrenza sleale…
Più complessa è la struttura dei cc.dd. “interessi diffusi”: non si
tratta, infatti, di interessi collettivi, in quanto non riguardano
necessariamente l’intera collettività (gli “utenti” di un certo