Così formulato lo spazio cibernetico e i sistemi di navigazione dentro di
esso non sembrano differire, salvo che nella tecnica e nella materia, dagli
altri spazi di cui si è occupato il giurista, quali lo spazio marittimo o lo
spazio aereo o cosmico. Tuttavia, a differenza delle esperienze pregresse,
ciò che connota lo spazio cibernetico è il fatto che esso si presenta come
virtuale, che non comporta alcun movimento fisico di veicoli o di cose, ma
soltanto di impulsi elettronici; ancora, non si pone al giurista il problema
della ripartizione degli spazi, con loro relativa definizione e attribuzione di
titolarità, quanto l’organizzazione della navigazione al suo interno, che si
compone di scambi di messaggi, di informazioni, dati di natura
“immateriale”.
L’inadeguatezza della corrente strumentazione giuridica a governare le
attività commerciali on-line, inoltre, è evidente quando si considerino le
caratteristiche proprie del fenomeno, costituite dalla rapidità con cui
avvengono gli scambi (spesso senza alcun contatto fisico tra le parti), dalla
struttura diffusa, decentrata e transnazionale di Internet e dalla sua
singolare caratteristica conformativa, in virtù della quale l’utilizzo della
rete soggiace ad una espressa domanda individuale sia per quanto riguarda
l’accesso sia per quanto riguarda la successiva scelta delle funzioni ed
applicazione.
In fondo, dietro alla dimensione elettronica del mondo virtuale di Internet
vi è una dimensione fisica, costituita da individui, enti, società, con i propri
interessi concreti, che debbono tutelare in caso di lesione.
E’, quindi, è chiaro che non è più tempo dei dubbi e delle perplessità: il
giurista del terzo millennio deve affrontare e portare a soluzione i
complessi problemi che la realtà virtuale pone.
Gli interrogativi che aspettano risposta sono molteplici e pressanti.
CAPITOLO I: LA GLOBALIZZAZIONE DEI TRAFFICI E
L’EROSIONE DEL MONOPOLIO NORMATIVO STATALE CON
RIFERIMENTO AD INTERNET E ALL’E-COMMERCE
Paragrafo 1: CARATTERISTICHE DI INTERNET E LORO INCIDENZA
SULL’E-COMMERCE
Internet nasce come ARPANet tra la fine degli anni ’60 e l’inizio degli anni
’70 grazie agli studi dell’ARPA (Advanced Research Project Agency)
finanziati dal Ministero della difesa degli Stati Uniti interessato a realizzare
un flessibile strumento di comunicazione adatto a garantire il collegamento
tra strutture militari.
La flessibilità di ARPANet si basa sulla tecnologia di trasmissione dei dati
a commutazione di pacchetto, ossia mediante frammentazione del
messaggio in spedizione e ricostruzione del messaggio in ricezione, e
sull’architettura a “nodi” della rete.
Nell’arco di un ventennio la rete di reti perde l’originale connotazione di
strumento èlitario utilizzato dalle autorità militari e da prestigiose comunità
scientifiche per divenire negli anni novanta strumento a disposizione dei
consumatori.
L’aggregazione spontanea di banche dati in tutto il mondo, collegate tra
loro attraverso reti di reti utilizzanti un protocollo di telecomunicazione
uniforme (Internet Protocol), ha dato luogo al noto fenomeno denominato
Internet.
Internet non è, quindi, un’entità fisica o tangibile, nessun singolo ente
(università, governo, impresa, istituzione) gestisce Internet.
Internet esiste e funziona come risultato del fatto che migliaia di singoli
operatori di elaboratori o di reti di elaboratori hanno deciso di utilizzare
protocolli tecnici comuni per lo scambio di comunicazioni o informazioni
con altri elaboratori. Il più diffuso di tali protocolli è l’Electronic Data
Interchange (EDI), che consente il trasferimento elettronico ed automatico,
da computer a computer, di messaggi strutturati e codificati nel rispetto di
determinati standards, elaborati dalle parti stesse, i quali permettono il
dialogo tra computers.
In altri termini, la comunità di privati che usa Internet ha adottato regole
tecniche comuni; queste regole sono universali e a loro volta rendono
Internet un fenomeno globale. Non vi sono archivi centralizzati, punti di
controllo e non sarebbe possibile per un singolo soggetto, pubblico o
privato, controllare tutta l’informazione trasmessa attraverso Internet.
Dopo aver accennato in breve agli aspetti più generali del fenomeno di
Internet, occorre evidenziare il fenomeno di “commercializzazione” della
RETE, consistente nel progressivo utilizzo di Internet per finalità non più
di mero scambio, senza finalità di lucro e a titolo gratuito, di informazioni e
conoscenze tra istituzioni e centri di cultura, bensì come nuovo strumento
di esercizio di attività commerciali consistenti nello scambio di beni
materiali o immateriali e servizi a titolo oneroso: è con la diffusione del
Web che si afferma il fenomeno del commercio elettronico su larga scala.
Prima di analizzare i profili giuridici del commercio elettronico sembra
opportuno procedere ad un breve excursus del fenomeno dal punto di vista
socio- economico. Dai dati pubblicati dall’ente Forrester Research si
evidenzia una crescita esponenziale del fatturato delle imprese operanti in
Internet, in Europa occidentale il fatturato in miliardi di dollari è stato di
422,1 nell’anno 2002, per il 2203 è previsto un fatturato di 853,3, per
l’anno 2004 1533,2 miliardi di dollari. Riguardo all’Italia si passa da un
fatturato di 15,5 di miliardi di dollari nel 2001 a 33,8 nel 2002, nel 2004 è
previsto un fatturato di 142,4 mld di dollari(1).
Il commercio on line costituirà anche per i soggetti economicamente più
deboli, una chance importante per offrire i propri prodotti o servizi .
Come chiarisce la Direttiva CE dell’8 giugno 2000 ,n. 31 sul commercio
elettronico, questi non si esaurisce nel commercio di beni via Internet:
comprende, infatti, anche la fornitura dei servizi connessi alla società
dell’informazione.
Per servizi della società dell’informazione – ai sensi della Direttiva CE n.
___________________________________
(1) La rivista Il mondo del 26 luglio 2002, n.29, p. 67
34/98 modificata dalla Direttiva 48/98- si deve intendere: “qualsiasi
servizio, prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via
elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi, cioè della
persona fisica o giuridica che, a scopi professionali o non, utilizza un
servizio della società dell’informazione, anche per ricercare o rendere
accessibili delle informazioni”.
Sono esclusi dal novero dei servizi della società dell’informazione e,
quindi, dall’applicabilità delle Direttive CE summenzionate e della
Direttiva CE 31/2000 i servizi di:telecomunicazione,radiodiffusione sonora
e televisiva, consulenza medica e legale (c. d. professioni protette).
Per chiarire il funzionamento di tale nuovo strumento negoziale si può
osservare che il commercio elettronico non è altro che una particolare
modalità tecnica –il servizio ipertestuale world wide Web (web) di Internet
– di presentazione dei beni o servizi offerti caratterizzata da una particolare
modalità di comunicazione, la trasmissione telematica secondo i protocolli
tecnici utilizzati da Internet, delle dichiarazioni negoziali.
In buona sostanza per poter offrire beni o servizi via Internet occorre che il
soggetto offerente possa disporre di uno spazio di memoria di un computer
–tecnicamente detto server- collegato alla rete di reti Internet. Spazio di
memoria e accesso ad Internet normalmente messo a disposizione, dietro
pagamento di corrispettivo, da un fornitore di accesso Internet,
tecnicamente detto Internet service provider (ISP).
Utilizzando questi strumenti, il soggetto economico interessato a collocare
sul mercato i beni e servizi presentati nello spazio di memoria a sua
disposizione,tecnicamente denominato sito Web, può programmare il suo
domicilio informatico in modo tale che il visitatore –potenziale acquirente-
possa aggirarsi tra gli scaffali virtuali del “cybermall” e decidere quali beni
o servizi acquistare mediante comportamenti simbolici –quali l’inserimento
di un carrello virtuale, la pressione di un tasto elettronico di espressione
della volontà di acquistare o l’invio del numero della carta di credito.
Nel mondo del commercio elettronico si distinguono comunemente due
ambiti:business to business e business to consumers.
Con il primo termine si indicano i rapporti commerciali instaurati tra
imprenditori, mentre con il secondo si definiscono i rapporti con il pubblico
generalizzato dei consumatori. La distinzione ha una notevole rilevanza
giuridica, in quanto molte delle norme che riguardano il commercio
elettronico sono volte a garantire ai consumatori almeno lo stesso livello di
protezione di cui essi godono relativamente ad operazioni commerciali che
non si svolgono on line.
L’esecuzione dell’accordo telematico, concluso nello spazio virtuale di
Internet, può avvenire realmente quando si tratta di bene materiale che
verrà consegnato nei tempi specificati sul modulo d’ordine –si parla in tal
caso di commercio elettronico indiretto – o può avvenire virtualmente
quando si tratti di un bene immateriale che possa essere consegnato on-line,
in questo caso si parla di commercio elettronico diretto. Anche qui è chiaro
che le problematiche giuridiche saranno diverse nelle due ipotesi.
Il commercio elettronico vede sulla rete una pluralità di soggetti tra cui,
anzitutto, vi sono le due parti (compratore e venditore), oltre a un certo
numero di intermediari. Citiamo solo gli access providers, i service
providers e i content providers. I primi forniscono ai loro clienti,
generalmente dietro compenso, l’ accesso ad Internet, attraverso un certo
numero di linee telefoniche che consentono il collegamento in rete. I
secondi, oltre l’accesso ad Internet, pongono a disposizione dei clienti i cd.
servers, cioè l’apparato telematico sotto forma di un pacchetto di software,
collegato ad un nodo della rete Internet, nonché, a volte, un servizio di
controllo e monitoraggio delle informazioni trasmesse sui servers. I content
providers, invece, creano o sono comunque responsabili dei contenuti del
materiale che viene reso disponibile attraverso Internet.
Paragrafo 1.2. CARATTERISTICHE DI INTERNET RILEVANTI
GIURIDICAMENTE
In che senso il commercio elettronico costituisce una sfida per il giurista?
Appare con immediata chiarezza che non presentano nessun carattere di
novità i tipi contrattuali che vengono utilizzati per il commercio elettronico,
che sono per la grande maggioranza riconducibili a tradizionali rapporti di
compravendita o di prestazione di servizi.
Per il commercio elettronico ciò che rende la regolamentazione interna
sotto certi aspetti inadeguata non è la natura del rapporto giuridico, ma,la
natura tecnica del mezzo adoperato, e in particolare le sue caratteristiche di
globalità, immaterialità e delocalizzazione.
Tali caratteristiche rendono Internet diverso da qualsiasi altro mezzo di
comunicazione:
Immaterialità : il commercio elettronico prescinde in larghissima misura
da supporto cartaceo. Offerta e accettazione sono messaggi trasmessi
elettronicamente, anche se poi questi messaggi possono essere stampati
dalle parti sulla carta.
Globalità: Internet, al pari di un gigantesco sistema nervoso centrale,
collega quasi tutti i punti del pianeta, rendendo possibile l’istantanea ed
immediata circolazione internazionale dei messaggi immessi sulla rete in
tutti i paesi in cui vi sia un provider di accesso ovvero vi sia la possibilità di
connettersi ad un tale provider. Esiste, quindi, un elevatissimo – pressoché
universale – numero di punti di contatto territoriali finali e le leggi che
vengono in considerazione in ogni singolo caso concreto non sono più
soltanto alcune, ma sono pressoché tutte quelle del globo (ad oggi circa 160
paesi risultano collegati alla rete) .
La terra è oggi un pianeta “interconnesso” che alcuni hanno denominato
“villaggio globale ” , termine coniato dal prof. Marshall Macluhan
dell’università di Toronto.
L’aspetto più rilevante ai nostri fini è però la caratteristica della
delocalizzazione. Generalmente non si sa per quale supporto e con quale
percorso le informazioni passano tra il nodo a cui è collegato il mittente e
quello, anche molto distante, al quale è collegato il destinatario:i messaggi
vengono infatti suddivisi in segmenti o “pacchetti” di informazioni che
sono inviati lungo la rete dopo che il protocollo di trasmissione ha
provveduto ad identificarli e numerarli. Essi si mischiano agli altri
pacchetti che viaggiano contemporaneamente in rete e vengono smistati da
un nodo all’altro in modo quasi casuale: poiché tra due nodi vi sono più
percorsi possibili non è detto che le varie parti dello stesso messaggio
restino compatte ed in sequenza e seguano il medesimo tragitto. Inoltre, il
percorso seguito sulla rete è determinato dalle tabelle di smistamento dei
router e può essere in concreto diverso da quello previsto a causa di
deviazioni dovute a un guasto o alla situazione contingente del traffico, che
può produrre il sovraccarico di un nodo al momento del transito del
pacchetto. La struttura di Internet, infatti, è stata impostata per motivi di
sicurezza in modo tale che la rete sia autosufficiente e in caso di guasto di
nodo i dati prendano automaticamente un’altra strada, senza alcun ordine di
precedenza e senza l’intervento dell’uomo. E’ vero che i pacchetti possono
seguire percorsi tortuosi, ma la tecnologia garantisce comunque l’arrivo dei
messaggi: i diversi segmenti viaggiano in modo indipendente e, una volta
giunti al nodo di destinazione, sono raccolti e ordinati per ricomporre il
messaggio completo, che viene messo a disposizione del destinatario nella
forma appropriata.
La trasmissione diretta di messaggi senza lunghe deviazioni può avvenire
sulla base di accordi tra gestori di reti e tra fornitori di accesso che
stabiliscono routine particolari per i pacchetti tra i rispettivi utenti.
Altrimenti è possibile che, come avviene in Italia per la scarsità di
collegamenti diretti, un messaggio tra utenti di diversi fornitori di accesso
situati nello stesso paese debba attraversare mezza Europa e due volte
l’Atlantico.
A rendere la situazione più complessa contribuisce il fatto che non sempre
è nota la localizzazione del sito a cui si richiede l’accesso. Infatti, al fine di
decongestionare le linee transatlantiche e ridurre il tempo di attesa per la
connessione e i relativi costi, vengono utilizzati sia i c.d. siti mirror, che
consistono in una copia di siti americani o europei rispettivamente su un
server americano o europeo, sia il c.d. caching, in base al quale il contenuto
di siti americani o europei di frequente utilizzo per gli utenti di un
determinato provider europeo o americano può essere salvato
temporaneamente su un caching server domestico nazionale che lo renderà
accessibile a chi si trova sulla sponda dell’oceano. Non solo: esistono siti
anonimi, che non vengono identificati mediante il normale domain name,
ma hanno un nome protetto da una chiave criptata e propongono all’utenza
servizi in violazione di norme statali nei più diversi paesi.
Paragrafo 2. LA CRISI DEL MONOPOLIO STATALE DELLA
REGOLAMENTAZIONE DEI RAPPORTI TRA PRIVATI COME
CONSEGUENZA DELLA GLOBALIZZAZIONE DEI TRAFFICI
Internet e il commercio elettronico, che attraverso esso si sviluppa,
costituiscono semplicemente l’aspetto più recente e più appariscente della
globalizzazione dei traffici che ha caratterizzato il commercio
internazionale in misura sempre più crescente a partire dalla seconda metà
del secolo scorso.
Non è dunque nuovo il problema di disciplinare situazioni non totalmente
interne a un dato ordinamento.
La prima risposta che gli Stati diedero a tale problematica fu quella di
dotare i propri ordinamenti di un insieme di norme per disciplinare i
rapporti che, in ogni settore del proprio ordinamento, non sono totalmente
interni all’ordinamento stesso ovvero presentano connotati di
internazionalità.
Tali norme sono indicate con l’espressione diritto internazionale privato.
Ma già a partire dal secondo dopoguerra si è avvertito il bisogno di norme
relative ai rapporti tra privati che fossero di origine extra-statale e la stessa
esigenza di concordare a livello internazionale un diritto uniforme,
internazionalmente imposto, relativamente ai rapporti tra privati (2).
Detto processo è coinciso con lo sviluppo, in proporzioni sconosciute in
precedenza, dei traffici internazionali, non più prerogativa di società di
import-export spesso statali, ma alla portata di qualsiasi impresa e di
qualsiasi individuo.
Tuttavia la matrice nazionale degli operatori impegnati in tali traffici
assumeva un ruolo sempre meno significativo. Infatti, le imprese si
organizzavano con sedi operative situate ovunque apparisse conveniente,
così che la sede legale dell’impresa stessa finiva con l’avere un rilievo solo
formale. Da imprese internazionali divenivano multinazionali o, tout court,
globali. I singoli operatori economici, poi, operavano spostandosi di volta
in volta, seguendo criteri di convenienza, nello Stato che meglio favoriva i
loro traffici.
Veniva meno, o appariva meno ovvio, il collegamento di un determinato
operatore economico con il proprio ordinamento di appartenenza e, quindi,
la legittimità per quest’ultimo di regolare l’operazione commerciale posta
in essere da tale operatore in un contesto globale, sia come impresa che
individualmente. Tale crisi di legittimità riguardava non solo gli aspetti
______________________________________________
(2) Second Restatement of Conflict of Laws afferma tale principio nella sezione di apertura: § 1.Reason for the
Rules of Conflict of Laws: The world is composed of territorial states having separate and differing systems of laws.
Events and transactions occur, and issues arise, that may have a significant relationship to more than one state,
making necessary a special body of rules and methods for their ordering and resolution: cfr.Matthew Burnstein
Conflicts onthe Net: Choise of Law in Transnational Cyberspace,Vanderbilt Journal of Transnational Law
(vol.29:75), 1996, p. 89
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