Difesa legittima e stato di necessità

Difesa legittima e stato di necessità 
 
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oggettiva
1
. Nell’ambito di questa dottrina occorre distinguere: i 
sostenitori della concezione tripartita ( fatto tipico, antigiuridicità 
e colpevolezza) che inseriscono tali cause di giustificazione nella 
struttura del reato come circostanze che escludono 
l’antigiuridicità obiettiva; mentre all’opposto i sostenitori della 
teoria della bipartizione ( fatto e colpevolezza) ritengono che le 
esimenti costituiscano elementi negativi del fatto.
2
 In particolare, 
il Pagliaro parla di “elementi negativi della condotta illecita” per 
indicare quelle condizioni soggettive od oggettive che devono 
mancare perché una condotta possa integrare un reato.  
Gli elementi negativi della condotta illecita vanno distinti dai 
“meri elementi negativi del fatto che vengono usualmente definiti 
dalla dottrina”
 3
,. come cause di esclusione della pena. 
Maggiori questioni ha sollevato l’inquadramento dogmatico della 
esimente dello stato di necessità. In dottrina, infatti, è dato 
distinguere diverse posizioni: alcuni studiosi sono propensi a 
                                     
1
 Antolisei, Manuale di dir. pen.,parte generale, XIV ed. Milano 1997, p..268; Bettiol, Dir. 
pen., parte generale,5 ed. 1962 , p. 640; Pannain, Manuale di dir. pen., parte generale, 3 
ed. 1962, p. 640. 
2
 Pagliaro ,Il fatto di reato, 1960 p. 142 e 396 s.; Vanninni, Manuale di dir. pen., parte 
generale, 2 ed. 1954, p.157s. 
3
Pagliaro, Principi di diritto penale, parte generale, VII ed.,Milano 2000, p. 419 
 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
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riconoscere a tale esimente la natura di causa di giustificazione 
oggettiva, essa, in particolare, rileverebbe quale elemento 
negativo del fatto
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; in un versante decisamente opposto si 
collocano quegli altri studiosi i quali ritengono, invece, che tale 
esimente costituisca una causa di esclusione della colpevolezza.
5
 
La validità di quest’ultima teoria è riconosciuta purché si prenda 
le mosse dalla concezione normativa della colpevolezza , che 
pone a fondamento di essa il giudizio di riprovevolezza che 
investe sia il comportamento doloso sia quello colposo; giudizio 
che, secondo i sostenitori di tale teoria, non potrebbe essere 
mosso nei confronti del soggetto agente in stato di necessità a 
cagione della inesigibilità di un comportamento conforme alla 
fattispecie normativa.  
In una posizione intermedia, rispetto alle teorie appena citate si 
colloca quella parte della dottrina che tende ad attribuire allo 
stato di necessità una duplice natura; l’art. 54 c.p. abbraccerebbe, 
in tal modo, e le ipotesi in cui il fatto è giustificato, quanto le 
                                                                                              
 
4
 Antolisei, Manuale, cit., p301; Pannain, Manuale, cit.,p. 652 
5 
Delitalia, Il fatto nella teoria generale del reato,1930 p. 22 s.; Viganò, Stato di necessità e 
conflitti di doveri, Milano 2000, p. 551 ss. 
 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
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ipotesi in cui esso è semplicemente scusato. Carlo Fiore, in 
particolare ritiene che lo stato di necessità operi come causa di 
giustificazione, nel caso in cui il bene salvato abbia un maggiore 
valore rispetto a quello sacrificato, come causa scusante in tutti i 
casi di equivalenza tra i beni in conflitto.
6
 
Nonostante i diversi orientamenti dottrinari, può ritenersi sino ad 
oggi prevalente, la teoria che considera le esimenti della difesa 
legittima e dello stato di necessità quali cause di giustificazione 
oggettive, in particolare quali “ elementi negativi del fatto”; 
posto che l’antigiuridicità obiettiva non è esclusa da tutte le 
esimenti, e, in particolare, non è esclusa dallo stato di necessità, 
che prevedendo l’obbligo dell’indennizzo a carico del soggetto 
autore del fatto lesivo lascia pertanto sopravvivere l’illiceità 
extrapenale.
7
 
                                                                                              
 
6
 C. Fiore, Diritto penale, Parte generale, vol. I, 1993, p. 338 
7
 Grosso, Difesa legittima e stato di necessità, 1964, p. 292 
 
 
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1.2 RATIO DELLE ESIMENTI 
Altrettanto importante, specie per lo studio dei requisiti necessari 
per il configurarsi delle esimenti è l’individuazione del loro 
fondamento, della ratio cioè che sta alla base della liceità del 
fatto posto in essere dal soggetto che agisce per legittima difesa o 
in stato di necessità. 
Alcuni autori
8
 ritengono che il fatto compiuto per legittima difesa 
o in stato di necessità non costituisca reato perché la legge lo 
impone o lo consente. L’ esimenti, secondo gli stessi, darebbero 
origine ad un conflitto di interessi, il cui bilanciamento si 
risolverebbe: con la“ prevalenza dell’interesse”, ingiustamente 
aggredito nella legittima difesa o di valore superiore nello stato 
di necessità; o, ancora, nella “equivalenza dell’interesse” nelle 
restanti ipotesi in cui si configura lo stato di necessità.  
Pagliaro ritiene che le esimenti debbano fondarsi su un duplice 
fondamento: oggettivo, inerente al momento lesivo della 
condotta, e soggettivo, inerente all’aspetto psicologico della 
                                     
8
 Mantovani, Diritto penale, parte generale, 3 ed. , Padova 1992, p. 249.  
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condotta illecita. Se avessero esclusivamente un fondamento 
oggettivo, non potrebbero operare quando non esistono, ma sono 
ritenute presenti per errore; e, se avessero esclusivamente 
fondamento soggettivo, non potrebbero operare quando non sono 
conosciute dall’agente.
9
 
Con riguardo alla difesa legittima, significativi consensi ha 
raccolto la teoria secondo la quale fondamento primo di tale 
esimente sembra essere quello di costituire una forma di “ 
autotutela privata “ all’esercizio della quale sarebbe ammesso 
chiunque si trovi nell’impossibilità di ottenere un tempestivo ed 
efficace intervento della pubblica autorità.
10
 In un contesto 
giusnaturalistico tale autotutela è ricondotta al principio di “ 
ragion sufficiente superiore al diritto positivo”.  
 E’ stato rilevato inoltre come chi agisce per legittima difesa, 
oltre a difendere un diritto proprio o altrui , realizza uno scopo 
fondamentale dell’ordinamento giuridico che è quello della lotta 
contro l’illecito; il soggetto agente compie un “atto di giustizia 
                                     
9
 Pagliaro, Principi, cit., p..421 
10
 Nss Dig., III, p. 497 
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sociale” e svolge al contempo una funzione di prevenzione 
speciale nei confronti dell’autore dell’ingiusta aggressione.
11
  
Anche lo stato di necessità, al pari della difesa legittima, 
costituisce una forma di autotutela , anche se la diversità per 
specie e contenuto delle situazioni in cui esso si integra ha dato 
origine a profonde divisioni in dottrina. 
 Da una parte, i sostenitori della teoria unitaria ritengono che lo 
stato di necessità sia esclusivamente riconducibile ad un 
fondamento di natura oggettiva, che poggia sul principio di 
bilanciamento degli interessi in conflitto;
12
dall’altra parte, altri 
studiosi rilevano come tale principio non possa operare in tutti i 
casi a causa della incommensurabilità degli interessi messi a 
confronto, ed è per tale ragione che gli stessi parlano di un altro 
fondamento avente natura soggettiva;
13
sulla base di questo 
secondo fondamento il soggetto che agisce in stato di necessità 
                                     
11
 Romano, Commentario sistematico del c.p., I Milano, 1987, p. 474.  
12
 Antolisei, Manuale, cit., p. 302, tale autore riconduce il fondamento dello stato di 
necessità alla “mancanza di danno sociale”, che caratterizzerebbe sia le ipotesi in cui i beni 
in conflitto hanno valore diseguale, sia le ipotesi in cui vengano in considerazione beni tra 
loro equivalenti ; Mantovani, Dir. pen., cit. ,p. 273. 
13
 Dolce, Lineamenti di una teoria generale delle scusanti nel diritto penale, Milano1957 , 
p. 27; Delitalia, Il fatto nella teoria generale del reato, cit., p. 17 s; vedi altresì Fiandaca-
Musco, Dir., pen., parte generale, 3 ^ ed. 1995, p. 366, questi ultimi due autori riconoscono 
la natura giustificante del soccorso di necessità verso soggetti estranei al soccorritore, 
mentre affermano la ratio soggettiva dell’esimente in ogni altra ipotesi. 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
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non è punibile a causa della pressione psicologica che su di lui 
esercita la situazione necessitante “ costringendolo” a compiere il 
fatto che altrimenti costituirebbe reato. L’esimente rientrerebbe 
in questo senso tra le cause in presenza delle quali viene meno il 
rimprovero di colpevolezza in considerazione della “anomalia” 
della motivazione dell’agente, pur permanendo l’illiceità 
obiettiva del fatto. 
L’incontestabile diversità delle situazioni dovrebbe ricevere una 
disciplina differenziata, che tuttavia non trova riscontro nella 
nostra legislazione: l’art 54 c.p., nella sua attuale formulazione, 
evidenzia una struttura ambigua tale da abbracciare e le ipotesi 
riconducibili alla prospettiva “soggettiva” sia le ipotesi 
riconducibili alla logica “oggettiva”. 
De iure condendo, è stata proposta una limitazione dello stato di 
necessità giustificante a quelle sole ipotesi in cui il bene sia 
prevalente a quello sacrificato e sempre che quest’ultimo non sia 
un bene di carattere personalissimo, quale la vita e l’integrità 
fisica. Accanto ad una norma così concepita dovrebbe essere 
introdotta una norma disciplinante una distinta ipotesi scusante di 
stato di necessità, fondata sul principio di inesigibilità e destinata 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
12
 
ad operare nei casi non coperti dalla causa di giustificazione ove 
appaia plausibile un turbamento nel processo motivazionale 
dell’agente. 
Merita all’uopo un accenno la previsione, contenuta nello 
Schema di legge delega Pagliaro 1992, di due fattispecie di stato 
di necessità: una figura generale di stato di necessità classificata, 
al fianco della difesa legittima, fra le cause di giustificazione, 
ancorata al requisito della superiorità dell’interesse 
salvaguardato; ed una figura più particolare di “necessità 
cogente” inserita tra le circostanze soggettive di esclusione della 
responsabilità penale e confinata alle situazioni di pericolo di 
morte o di danno grave alla libertà fisica o alla libertà sessuale 
dell’agente medesimo o di “altra persona a lui legata da speciali 
vincoli affettivi” nonché subordinata all’ulteriore requisito della “ 
sostanziale equivalenza” tra gli interessi in gioco.  
 Ad una regolamentazione in senso esclusivamente oggettivo si è 
tuttavia orientata la Commissione Grosso, per un nuovo codice 
penale; essa, infatti, ha espresso parere contrario a tale 
differenziazione per evitare di configurare uno stato di necessità 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
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sdoppiato tra una causa di giustificazione ed una distinta causa 
soggettiva di esclusione della responsabilità. 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
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CAPITOLO SECONDO 
 
LA STRUTTURA DELLA DIFESA 
LEGITTIMA E DELLO STATO DI 
NECESSITA’. 
 
2.1 NECESSITA’,INEVITABILITA’ E PROPORZIONE. 
Il primo elemento a struttura obbiettiva nel quale ci si imbatte, 
sia nell’art. 52 c.p., sia nell’articolo 54 c.p. è la “ necessità” di 
difendere un diritto, un bene proprio o altrui da un pericolo 
attuale, occorre cioè che il soggetto agente ponga in essere 
l’azione o l’omissione, che altrimenti integrerebbe un reato, in 
quanto “costretto “ dalla necessità. 
Alcuni studiosi
14
, effettuando un’interpretazione più aderente 
alla lettera della legge, ritengono che per condotta necessitata, ai 
sensi degli artt. 52 e 54 c.p. debba intendersi ogni azione od 
omissione, che, posta in essere pendente un pericolo, sia idonea 
ad impedire, in tutto o in parte, che si verifichi la lesione del 
bene o del diritto proprio o altrui.  
                                     
14
 Contieri, Lo stato di necessità, 1939, p. 68 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
15
 
Altri,
15
 invece, preferiscono attribuire al termine suddetto un 
significato più rigido: si qualificherebbe, in tal modo necessaria 
solo quella condotta che, efficace ad ostacolare la realizzazione 
dell’offesa o del danno, non possa essere sostituita con un’altra 
parimenti efficace, ma che rechi un minor nocumento. 
Seguendo quest’ultima interpretazione nel concetto di necessità 
verrebbe in tal modo ad essere ricompresso anche quello della 
inevitabilità, il che contrasta decisamente con il disposto 
dell’art. 52 c.p., che, a differenza dell’art. 54 c.p., non fa alcuna 
menzione di esso.  
Probabilmente merita di essere condiviso l’orientamento di 
quegli studiosi i quali, effettuando un’interpretazione 
prettamente esegetica del requisito della necessità, curano di 
sottolineare come esso finisca con assumere un’ampiezza ed un 
contenuto diverso a seconda che si tratti di difesa legittima o di 
stato di necessità. 
                                     
15
 Antolisei, Manuale, cit., p. 306 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
16
 
Nella difesa legittima non potrà essere considerata “ necessaria” 
quella condotta sostituibile con un’altra meno dannosa, occorre 
infatti che entrambe abbiano la stessa efficacia difensiva.  
Il soggetto che si difende, non può essere costretto a ricorrere al 
mezzo meno dannoso, quando esso potrebbe esporlo ad un 
qualsiasi pericolo materiale o morale.
16
 Al contrario nello stato 
di necessità, poiché il bene del soggetto agente e del terzo 
innocente sono posti dal legislatore sullo stesso piano, diviene 
indispensabile richiedere in maniera specifica il requisito della 
inevitabilità. Il soggetto agente, ha sì tutto il diritto di cercare di 
neutralizzare il pericolo ma, nel far questo, incontra il limite 
dell’inevitabilità, egli dovrà dunque scegliere la condotta in 
assoluto meno lesiva. Naturalmente anche la inevitabilità 
incontra un limite : il soggetto agente non può essere obbligato 
a sopportare un danno superiore o pari a quello che risentirebbe 
il terzo se egli scegliesse la condotta che gli reca nocumento.
17
  
Si osserva pertanto come nella difesa legittima un’azione si 
qualificherà necessaria se e in quanto sia idonea ad neutralizzare 
                                     
16
 Frosali, Sistema penale italiano, vol. II, 1958, p. 302 
17
 Frosali, Sist.,vol. II, cit., p. 332 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
17
 
il pericolo; al contrario nello stato di necessità, il concetto di 
necessità è strettamente legato a quello della inevitabilità, sicché 
non sarà sufficiente che l’azione sia efficace ad neutralizzare il 
pericolo ma occorrerà altresì che non sia sostituibile con 
un’altra meno dannosa.
18
  
 La circostanza che l’art. 52 c.p. non faccia menzione del 
requisito della inevitabilità non libera tuttavia il soggetto agente 
dal dovere di operare una selezione tra le condotte astrattamente 
idonee a neutralizzare il pericolo; ai sensi dell’art. 52 c.p. il 
fatto per essere scriminato oltre ad essere necessario deve essere 
altresì proporzionato. Ed infatti analizzando il requisito della 
proporzione si scopre come esso, seppure nei tratti più 
macroscopici, riesce a soddisfare le esigenze connesse al 
requisito della inevitabilità, in quanto opera come limite, nei 
confronti dell’agente, guidandolo nella scelta degli opportuni 
mezzi difensivi .  
                                     
18
 La previsione del requisito della inevitabilità , con riguardo allo stato di necessità è 
giustificata dalla circostanza che nello stato di necessità non è offeso l’ aggressore ma un 
terzo incolpevole. 
 
Difesa legittima e stato di necessità 
 
18
 
Con riguardo alla difesa legittima, tale requisito è stato 
introdotto con il codice attuale, per contrastare la sua estensione 
anche all’ambito delle offese di carattere meramente 
patrimoniali
19
 .  
Estremi del giudizio di proporzione, ai sensi degli artt. 52 e 54 
c.p. sono rispettivamente: difesa e offesa, fatto e pericolo. 
Secondo un orientamento, ormai decisamente superato, la 
proporzione dovrebbe intercorrere tra i mezzi usati 
dall’aggredito e quelli a sua disposizione.  
Tale teoria non può essere accettata, innanzitutto, perché i 
mezzi utilizzati e quelli disponibili non possono identificare 
rispettivamente l’offesa e la difesa, essi attengono alla solo 
realtà difensiva; in secondo luogo, la proporzione tra mezzi 
finisce con il legittimare la lesione di un interesse più rilevante 
di quello difeso, quando l’aggredito si sia avvalso dell’unico 
mezzo a sua disposizione.  
Decisamente consolidata in dottrina e quella teoria che 
individua gli estremi della proporzione nei beni in conflitto.  
                                     
19
 Altavilla, Difesa legittima, NN. D.I.,V Torino 1960 p. 626