2
Per quanto riguarda l’urbanistica, partendo
dal confronto fra la definizione fornita dal decreto
Bassanini e quella alla base del riparto di
competenze fra Stato e Regioni, si procederà
all’individuazione dei confini della materia, anche
alla luce di una recente interpretazione delle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione e delle
più rilevanti pronunce giurisprudenziali sul punto.
Per quanto concerne, invece, l’edilizia,
vista l’assenza di una definizione a livello
legislativo, si individuerà l’ambito della nuova
giurisdizione con riguardo all’elaborazione
interpretativa, sia giurisprudenziale che
dottrinaria. In proposito, sembra interessante
segnalare alcune questioni che vedono ancora
oggi divisa la dottrina. In primo luogo, la
questione se l’edilizia residenziale pubblica vada
ricompresa nell’ambito della giurisdizione
esclusiva ex art. 34 del D.Lgs. 80/98. In secondo
luogo, l’interferenza dell’edilizia con altre
funzioni amministrative, che pure toccano
l’attività edificatoria, come le ordinanze
3
contingibili ed urgenti sindacali adottate in forza
dell’art. 38 della L. 142/90, per ragioni edilizie e
l’incidenza dei diversi vincoli paesaggistici,
ambientali e architettonici, sul concreto esercizio
dell’attività edilizia.
Si passerà, poi, all’analisi dei profili
soggettivi ed oggettivi dell’art. 34 del D.Lgs.
80/98. E, precisamente, con riguardo al requisito
soggettivo, si dovrà, innanzitutto, rilevare
l’innovazione introdotta dall’art. 7 della L.
205/2000, che inserisce accanto alle
amministrazioni pubbliche anche “i soggetti alle
stesse equiparati”. Si darà, quindi, conto del
nutrito dibattito presente in dottrina e in
giurisprudenza circa la ratio e l’incisività di tale
innovazione, nonché del confronto con la nozione
comunitaria di soggetto pubblico.
Riguardo al profilo oggettivo, si punterà
l’attenzione sui “comportamenti”, posti, dall’art.
34 del D.Lgs. 80/98, sullo stesso piano degli atti e
dei provvedimenti, suggerendo l’idea che questi
assumano, in qualche modo, i caratteri di una
4
manifestazione implicita di volontà
amministrativa. In particolare, poi, si vaglierà la
possibilità di ricondurre nella nozione di
comportamento ex art. 34 del D.Lgs. 80/98,
alcune tipiche fattispecie e precisamente il
silenzio della pubblica amministrazione, le
situazioni precontrattuali, che sorgono nei rapporti
tra amministrazione e cittadini, la tutela degli
interessi diffusi e, infine, le controversie
risarcitorie pure, con specifica attenzione alle
ipotesi di occupazione usurpativa.
A questo punto, si affronterà una questione
che tuttora divide le opinioni di giurisprudenza e
dottrina: la competenza giurisdizionale in materia
di occupazione acquisitiva.
Dopo un breve quadro dei tratti
caratterizzanti l’istituto, si procederà ad
individuare l’incidenza che l’art. 34 del D.Lgs.
80/98 ha avuto sul riparto giurisdizionale in
materia di occupazione acquisitiva.
Da un lato, quindi, si verificherà la validità
degli argomenti proposti da chi, sia in dottrina che
5
in giurisprudenza, ritiene che l’occupazione
acquisitiva resti di competenza del giudice
ordinario. E, dall’altro, si analizzeranno le
motivazioni alla base dell’opinione della
giurisprudenza prevalente che riconduce
l’occupazione acquisitiva nell’alveo della
giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 34 del
D.Lgs. 80/98, anche alla luce dell’orientamento
espresso dalla Suprema Corte.
In conclusione, si passeranno in rassegna i
tratti caratterizzanti la “nuova” giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo a seguito
della L. 205/2000 e la sua configurabilità quale
giurisdizione piena alla luce dei più recenti
contributi dottrinali. Si illustreranno, infine, i
“nuovi” poteri del giudice amministrativo, con
particolare attenzione, da un lato, al risarcimento
del danno ingiusto e, dall’altro, ai poteri istruttori
del giudice amministrativo.
CAPITOLO I
Urbanistica e edilizia nell’art. 34 del
D.Lgs. 80/98
7
I.1. L’urbanistica “agli effetti del decreto
Bassanini”
I.1.1. L’art. 34, comma II°: una nozione ampia,
ma non troppo
Ai sensi dell’art. 34, comma I°, del D.Lgs.
80/98, così come modificato dall’art. 7 della L.
205/2000, “sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le
controversie aventi per oggetto gli atti, i
provvedimenti e i comportamenti delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle
stesse equiparati in materia urbanistica e edilizia”.
Già ad una prima lettura, è possibile notare
i numerosi problemi interpretativi posti dalla
norma in esame, nonostante la stessa sembri
aggiungere ben poco alla sintetica formula
8
linguistica contenuta nella legge delega n. 59/97
1
e appaia decisamente più semplice del
corrispondente art. 33, che individua l’ambito
della giurisdizione esclusiva in materia di servizi
pubblici. In proposito, è stato osservato
2
che
mentre in quest’ultima disposizione si utilizza,
“correttamente”, un metodo descrittivo
enumerativo, che, muovendo dal riferimento alle
“controversie in materia di …”, seguito da
un’elencazione dei diversi tipi di liti riconducibili
alla nuova giurisdizione esclusiva amministrativa,
realizza un’articolata specificazione del concetto
di “servizi pubblici”. Nell’art. 34, invece, la
formula è di tipo sintetico – definitorio, in cui si
può notare la singolare scelta di riferirsi non già,
puramente e semplicemente, alle controversie in
1
La norma di delega prevede all’art. 4, lett. g: “la
contestuale estensione della giurisdizione del giudice
amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti
patrimoniali consequenziali, ivi, comprese quelle relative
al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e
di servizi pubblici, prevedendo altresì un regime
processuale transitorio per i procedimenti pendenti”.
2
Così Lipari M., La giurisdizione esclusiva
amministrativa in materia edilizia ed urbanistica (incontro
di studio del 25-26-27 marzo 1999), in Nuova
giurisdizione del giudice amministrativo, Giappichelli
editore, Torino, 2000, pag. 35
9
materia edilizia e urbanistica, ma all’oggetto del
giudizio: atti, provvedimenti e comportamenti.
3
Se si attua una scomposizione del precetto
normativo, si possono individuare i seguenti
elementi:
- atti, provvedimenti e comportamenti;
- delle amministrazioni pubbliche e dei
soggetti alle stesse equiparati;
- in materia edilizia e urbanistica.
Sembra opportuno, al fine di valutare a
pieno la portata innovativa dell’art. 34 del D.Lgs.
80/98, analizzare separatamente i predetti
elementi, iniziando dall’individuazione dei confini
della materia edilizia e urbanistica e rinviando al
capitolo successivo per la trattazione dei profili
oggettivi e soggettivi della disciplina.
Anzitutto, si può osservare come la norma
parli di “edilizia e urbanistica”, considerando i
3
In altra sede, la soluzione “stilistica” adottata dal
legislatore è stata considerata, dallo stesso Autore, “quanto
meno discutibile, non solo per la evidente disarmonia con
il precedente articolo, basato su una formulazione ben
diversa”. Cfr. Lipari M., La nuova giurisdizione
amministrativa in materia di edilizia, urbanistica e dei
pubblici servizi, in Urbanistica e appalti, n. 6/1998, pag.
599
10
due vocaboli unitariamente, come una sorta di
endiadi. In particolare, appare significativo che,
nel corpo della disposizione si utilizzi la locuzione
“materia” al singolare, rafforzando l’idea secondo
cui, nella prospettiva del legislatore, si considera
un ambito unitario.
4
Ciò nonostante, una trattazione separata
dell’edilizia e dell’urbanistica appare preferibile,
dal momento che i due settori sono diversi,
ancorché contigui e, molto spesso, strettamente
intrecciati.
5
Un’ulteriore dato di perplessità circa la
relatività e la variabilità dei criteri di
classificazione delle due materie è offerto dalla
Legge 8 marzo 1999 n. 50, la quale prevede
4
Notazione proposta da Lipari M., La
giurisdizione esclusiva amministrativa in materia edilizia
ed urbanistica, in op. cit., pag. 57
5
Dalla Relazione governativa traspare l’intento di
non dettare definizioni suscettibili di alterare i risultati
consolidati della interpretazione prevalente. In particolare,
si legge che “per quanto riguarda i concetti di materia
edilizia e di urbanistica, va segnalato che la dottrina e la
giurisprudenza ne hanno da tempo delimitato il loro
significato, che è reso agevole dalla connessione con l’uso
del territorio, sotto tutti i relativi aspetti. …
Dell’urbanistica, del resto, sia pure al fine di determinare
l’ambito delle funzioni attribuite alle Regioni, è data una
specifica definizione nell’art. 80 del D.P.R. 24 luglio 1977
n. 616 … Tale definizione, sia pure con alcuni
11
l’adozione di testi unici, riguardanti, tra le altre, le
materie di “ambiente e tutela del territorio” e
“urbanistica e espropriazione”.
La previsione legislativa sembra proporre
un criterio di distinzione molto dissimile da quello
adottato negli altri provvedimenti in materia. In
particolare, nella L. 50/99, ambiente ed
urbanistica sono considerati come settori distinti e
separati, la tutela del territorio è contrapposta
all’urbanistica, in palese difformità dell’art. 34 del
D.Lgs. 80/98 che attribuisce a tale espressione il
valore ampio di “uso del territorio” e, infine, nella
menzionata legge non si fa alcun riferimento
esplicito all’edilizia, lasciando aperto il problema
del suo eventuale inquadramento nell’ambito
dell’urbanistica.
Ma tornando all’art. 34 del D.Lgs. 80/98, il
II° comma offre un’esplicita definizione di
urbanistica, chiarendo che “agli effetti del
presente decreto la materia urbanistica concerne
tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.
adattamenti, può essere utilizzata per determinare l’ambito
12
Si deve ricordare che l’attuale formula
legislativa costituisce il frutto del suggerimento
formulato dal Consiglio di Stato. L’adunanza
Generale, infatti, esaminando il testo originario
dell’art. 34, in base al quale “la materia
dell’urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso
del territorio, compresi la protezione
dell’ambiente e dei valori artistici, storici e
paesaggistici, e gli aspetti della trasformazione e
della salvaguardia del suolo, anche in relazione ai
vincoli di qualsiasi natura imposti sulla proprietà
privata”, ha sostenuto che tale “definizione
ampia” di urbanistica avrebbe potuto apparire
andare “oltre la delega, considerato il particolare
contesto del rapporto Stato – Regioni, in cui si
pone la norma richiamata, pur sussistendo
un’intrinseca connessione tra le materie della
protezione dell’ambiente e dei valori artistici,
storici e paesaggistici e quella della gestione del
territorio”.
6
della giurisdizione esclusiva”.
6
Consiglio di Stato, Adunanza Generale, parere 12
marzo 1998, n. 30/98, in Il foro it., 1998, pag. 1054
13
Quindi, ha proposto un testo che a suo
avviso appariva più coerente con la norma di
delega ed in base al quale “la natura
dell’urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso
della gestione del territorio”.
7
Il legislatore delegato, accogliendo tale
suggerimento, ha modificato la norma in senso
ancora più limitativo, per un verso, non
considerando più, accanto all’uso, la “gestione”
8
del territorio, e, per altro verso, eliminando ogni
riferimento alla protezione dell’ambiente e del
paesaggio. Cosicché, come è stato osservato in
7
Un’attenta dottrina ha affermato che “alla base
dell’orientamento espresso dall’organo consultivo si pone,
esplicitamente, l’esigenza di non alterare, nemmeno
indirettamente, proprio nella delicata fase di transizione
politica verso la costruzione di uno Stato federale,
l’assetto del riparto di competenze legislative ed
amministrative tra Stato e regioni, così come definito dalla
Costituzione, e puntualizzato dai successivi interventi
legislativi e dalle numerose pronunce della Corte
Costituzionale”. Così Lipari M., La giurisdizione esclusiva
amministrativa in materia edilizia ed urbanistica, in op.
cit., pagg. 64/65
8
Sul punto è stato osservato che nonostante il
legislatore delegato non consideri più, accanto all’uso, la
“gestione” del territorio, a ben vedere questa possa
considerarsi ricompresa in quello. Così Breganze M.,
Urbanistica ed edilizia nel decreto legislativo 80/1998, su
www.giust.it
14
dottrina,
9
l’art. 34, comma II° del D.Lgs. 80/98 ha
assunto connotazioni meno ampie di quelle
risultanti dalla definizione dell’art. 80 del D.P.R.
616/77.
Come è noto, è stato proprio il D.P.R.
616/77, trasferendo le funzioni amministrative
statali alle Regioni nelle materie indicate all’art.
117 Cost., che per primo
10
ha attuato uno
specifico collegamento tra “territorio” e
“urbanistica”. In particolare, secondo l’art. 80 le
funzioni amministrative relative all’urbanistica
concernono “la disciplina dell’uso del territorio
comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi,
9
Così Salvago S., Occupazione acquisitiva e
giurisdizione in seguito al D.Lgs. 80/1998. La materia
urbanistica, in Il corriere giuridico, n. 10/1999, pag. 1298
10
E’ stato opportunamente rilevato che in questi
anni la nozione di urbanistica non è rimasta quella
delineata dall’art. 1 della L. 1150/42 e che la sua disciplina
coincide solo con quella dei Piani Regolatori e degli altri
strumenti (ex art. 4); né tanto meno che ancor oggi la
stessa si interessi esclusivamente dell’assetto e dello
sviluppo dei centri abitati, giacché l’urbanistica si è via via
infiltrata in tutti i problemi della vita umana dei cittadini
nel territorio e che attualmente ne disciplina le principali
attività di uso e di trasformazione nonché quelle dei
pubblici poteri attraverso le quali queste ultime vengono
indirizzate e controllate. Tale sviluppo si coglie già nelle
successive leggi n. 765 del 1967 e n. 1187 del 1968
protese ad ampliarne l’estensione comprendendovi l’intero
territorio nazionale senza più limitazioni di alcun genere.
Così Salvago S., Occupazione acquisitiva e giurisdizione
15
normativi e gestionali riguardanti le operazioni di
salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché
la protezione dell’ambiente”.
Ciò nonostante, una dottrina
11
ha ribadito la
possibilità di accogliere la definizione di
urbanistica dell'art. 80 del D.P.R. 616/77,
sostenendo come il Consiglio di Stato non abbia
mai mancato di sottolineare lo stretto rapporto tra
gli strumenti urbanistici ed i vincoli e prescrizioni
a tutela dei valori storici, artistici e paesaggistici,
che l’Autore definisce “culturali”.
12
Ma se ci si ferma alla “storia” della norma
non sembrano esserci molti spazi per
un’interpretazione lata del significato di
urbanistica.
in seguito al D.Lgs. 80/1998. La materia urbanistica, in Il
corriere giuridico, n. 10/1999, pag. 1297
11
Così Albamonte A., Autorizzazione e denuncia
di inizio di attività edilizia, Milano, Giuffrè editore, 2000,
pag. 216
12
L’Autore ricorda come il supremo organo di
giustizia amministrativa, partendo dall’art. 7 della legge
urbanistica del 1942 abbia sostenuto che i vincoli da
osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e
paesaggistico vadano ad integrare il contenuto del piano
regolatore generale (Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 4
dicembre 1998 n. 1734, in Consiglio di Stato, 1998, pag.
1895). Così Albamonte A., Autorizzazione e denuncia di
inizio di attività edilizia, Milano, Giuffrè editore, 2000,
pag. 216
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