la quota preponderante. La dimensione e la complessità del
contenzioso scolastico è un inevitabile riflesso della vastità e
complessità della normativa scolastica, e senza dubbio rappresenta un
ambito di studio estremamente variegato ed in perenne evoluzione.
La normativa di privatizzazione del pubblico impiego ha
recentemente portato una vera e propria rivoluzione in tutta quella
(preponderante) parte del contenzioso scolastico che si risolveva nei
ricorsi giurisdizionali al TAR-Consiglio di Stato, poiché quasi tutte
queste controversie sono state trasferite dalla giurisdizione del giudice
amministrativo a quella del giudice ordinario.
Anche se, a meno di due anni dalla sua entrata in vigore, è forse
ancora troppo presto per valutare pienamente gli effetti di una tale
riforma, non vi è alcun dubbio che le conseguenze saranno notevoli
sia in senso sostanziale (per quanto attiene alla modifica dell’effettivo
grado di tutela fornito ai dipendenti della scuola) sia in riferimento
all’impatto sul sistema giurisdizionale nel suo complesso (per quanto
attiene ai problemi di intasamento delle sezioni lavoro dei Tribunali e
procedimentali) sia in riferimento ai problemi di interpretazione
normativa e dottrinali che solleva.
Oggetto di questo lavoro è quindi di illustrare i contenuti normativi
della riforma di privatizzazione che ha portato al trasferimento di
giurisdizione del contenzioso lavoristico in ambito scolastico e di
ridisegnare i confini della nuova realtà in cui si trova a operare la
tutela del lavoro nella scuola; e di illustrare i numerosi e complessi
problemi pratici, procedimentali e dottrinali sollevati da questa
importante riforma.
Cap. 1
LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO ED IL
TRASFERIMENTO DI GIURISDIZIONE
Sommario: 1 - Privatizzazione, contrattualizzazione, trasferimento di
giurisdizione; 2 - Il nuovo regime di giurisdizione concorrente e di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; 3 - Le finalità
della riforma di privatizzazione; 4 - Le critiche alla privatizzazione; 5
- Le critiche al trasferimento di giurisdizione.
1 - PRIVATIZZAZIONE, CONTRATTUALIZZAZIONE,
TRASFERIMENTO DI GIURISDIZIONE
In considerazione dei rilevanti e preminenti interessi pubblici
coinvolti nella attività lavorativa svolta dai dipendenti della P.A., il
rapporto di lavoro del pubblico impiego è stato tradizionalmente
regolamentato dalla legge o da atti autoritativi aventi forza di legge.
Di conseguenza, opinione quasi unanime delle dottrina era che le
posizioni di diritto soggettivo imputabili ai dipendenti pubblici in
riferimento a tale rapporto di lavoro venissero quasi sempre degradate
a meri interessi legittimi, la cui tutela spettava quindi al giudice
amministrativo. Ma la delicatezza e la complessità della distinzione
diritti-interessi e la conseguente difficoltà di poter stabilire con
certezza se e quando in capo al dipendente pubblico restasse
configurabile una posizione di diritto soggettivo (non degradabile in
interesse legittimo), aveva suggerito al legislatore di eliminare alla
radice il problema, assegnando la tutela del dipendente pubblico alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
1
1
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul rapporto di pubblico impiego era stata conferita con
l’art. 29 del Regio Decreto 26/6/1924 n.1054, e successivamente con l’art. 5 della Legge 6/12/1971 n.1034.
Considerata la difficoltà di riuscire a distinguere, nell’ambito del pubblico impiego, tra controversie che
riguardano posizioni giuridiche di diritto soggettivo (di competenza del giudice ordinario) o di interesse
legittimo (di competenza del giudice amministrativo) il legislatore aveva eliminato alla fonte il problema,
assegnandone la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo. Ma anche se la giurisdizione esclusiva
permetteva al giudice amministrativo di conoscere indistintamente sia delle lesioni dei diritti soggettivi che degli
La riforma che ha portato alla cosiddetta privatizzazione ha
recentemente posto fine a quello stato di cose, poichè per gli effetti
del d.lg. 3 febbraio 1993, n. 29, e delle numerose successive
modificazioni
2
, il rapporto di pubblico impiego oggi non è più
interessi legittimi, in sede di giudizio veniva sempre accertato previamente se si trattava di diritto o di interesse,
poichè la procedura differenziava di conseguenza nei termini di azionabilità della domanda (termini decadenziali
per gli interessi, prescrizionali per i diritti); nelle pronuncie adottabili (di mero annullamento dell’atto
amministrativo per gli interessi, anche di accertamento e di condanna per i diritti); nei poteri cautelari esercitabili
(di mera sospensiva per gli interessi, provvedimenti ex art. 700 c.p.c. per i diritti); nei poteri di istruttoria
utilizzabili.
Sul tema della giurisdizione esclusiva vedi: FAGIOLARI, L’atto amministrativo nella giustizia amministrativa,
Scritti in on. di S. Romano, Padova, 1939, II, 287 ss.; GIANNINI, Gli atti amministrativi di adempimento e la
giustizia esclusiva, in GcCC, 1945, QUARTULLI, Atti autoritativi ed atti paritetici: validità di una distinzione,
in Studi per il centocinquantesimo anniversario del Consiglio di Stato, Roma, 1981, III, 1517 ss.;
SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed. Napoli, 1984, 612 e 1326; DOMENICHELLI, Il
significato della giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 1987, 190; CAIANIELLO, Diritto Processuale
amministrativo, 1988, 171 ss.; FRANCO, Annotazioni sul regime delle azioni nel processo amministrativo e
sulle posizioni giuridiche tutelabili in sede di giurisdizione esclusiva, in Dir.proc. amm. 1990, 90 ss.; NIGRO,
Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, 213; TOSCHEI, La nuova frontiera della giurisdizione esclusiva e il
superamento dei criteri di riparto della giurisdizione, in Documenti giustizia, 1998, n.9, 1604.
2
La privatizzazione del rapporto di lavoro nel pubblico impiego, e la conseguente devoluzione del suo
contenzioso lavoristico al giudice ordinario, in veste di giudice unico del lavoro, ha trovato fondamento e
regolamentazione nelle seguenti norme:
1 - Legge Delega 23 ottobre 1992, n. 421 (Supp. Gazz. Uff. 31 ottobre 1992, n. 257), dal titolo: “Delega al
governo per la razionalizzazione e revisione della disciplina in materia di sanità, di pubblico impiego, di
previdenza e di finanza territoriale”, contiene i principi fondamentali della privatizzazione del pubblico
impiego.
2 - Decreto Legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 (Supp. Gazz. Uff. 6 febbraio 1993, n.30), dal titolo:
“Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia
di pubblico impiego”, è la norma fondamentale della privatizzazione del Pubblico impiego e del conseguente
trasferimento di giurisdizione, emanata a seguito della legge delega n.421 della quale recepisce i contenuti.
3 - Decreto Legislativo 18 novembre 1993, n. 470 (Gazz. Uff. 24 novembre 1993, n.276), contiene modifiche
atte a preservare l’autonomia delle regioni.
4 - Decreto Legislativo 24 dicembre 1993, n. 546 (Gazz. Uff. 29 dicembre 1993, n.304, Serie speciale),
contiene modifiche atte a preservare l’autonomia delle regioni.
5 - Legge 23 dicembre 1993, n. 537 (Gazz. Uff. 28 dicembre 1993, n.303) contiene modifiche in materia di
dotazioni organiche, congedo straordinario, rapporti a tempo determinato ed aspettative.
6 - Legge 19 dicembre 1994, n. 724 (Gazz. Uff. 30 dicembre 1994, n. 304), contiene modifiche in tema di
permessi, congedi ed aspettative.
7 - Decreto Legge 12 maggio 1995, n. 163 (Gazz. Uff. 12 maggio 1995, n.109) poi convertito nella Legge 11
luglio 1995, n. 273 (Gazz. Uff. 11 luglio 1995, n.160), contiene modifiche in tema di servizi di controllo
interno e di disciplina degli uffici per le relazioni con il pubblico.
8 - Legge Delega 15 marzo 1997, n. 59 (Gazz. Uff. 17 marzo 1997, n.63), detta anche “Legge Bassanini”,
contiene modifiche in tema di dirigenza pubblica ed una nuova elega al governo per “completare l’integrazione
della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato” ed ha fissato al 30 giugno 1998 il termine del
regime transitorio.
9 - Legge Delega 15 maggio 1997, n. 127 (Gazz. Uff. 17 maggio 1997, n.113) detta anche “Bassanini bis”,
contiene modifiche in tema di dirigenza, lavoro a tempo parziale e contrattazione collettiva.
10 - Decreto legislativo 4 novembre 1997, n. 396 (Gazz. Uff. 14 novembre 1997, n.266)
11 - Decreto Legislativo 6 marzo 1998, n. 59 (Gazz. Uff. 26 marzo 1998, n. 71), istituisce la qualifica
dirigenziale scolastica e ne definisce i contenuti.
regolamentato da atti aventi natura autoritativa, ma da un normale
contratto collettivo di lavoro di diritto privato, che viene stipulato tra
i rappresentanti delle organizzazioni sindacali maggiormente
rappresentative e l’ARAN (Agenzia per la Rappresentanza
Negoziale).
3
L’art. 2 comma 2° del suddetto decreto recita infatti: “I rapporti di
lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono
disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del
codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato
nell’impresa...”
Il contratto di lavoro nel pubblico impiego può quindi, almeno
teoricamente, assumere la forma di contratto collettivo o individuale.
Ma in realtà, soprattutto nel settore scolastico oggetto di questo
studio, se si considerano i vincoli organizzativi, normativi, e di
imparzialità che impediscono alla P.A. di trattare sulle singole
clausole e di attribuire trattamenti differenziati, non sembra di fatto
possibile che il contratto di lavoro del dipendente pubblico possa
discostarsi dallo schema del contratto collettivo per adesione. Vi è
infatti chi ritiene che il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici
12 - Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Gazz. Uff. 8 aprile 1998, n. 82), dal titolo “Nuove
disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di
giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art.11,
comma 4, della legge 15 marzo 1997 n.59”, detto anche “Bassanini ter”, è la fondamentale norma attuativa del
D.lg. 29/93, e ne ha modificato e sostituito gran parte degli articoli.
13 - Decreto Legislativo 29 ottobre 1998, n. 387 (Gazz. Uff. 7 novembre 1998, n. 261 ), dal titolo “Ulteriori
disposizioni integrative e correttive del D.lg. 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni, e del D.lg. 31
marzo 1998, n.80”, contiene le ultime modifiche apportate al D.lg. 29/93.
3
- Sul tema della riforma di privatizzazione del pubblico impiego vi è stata una produzione bibliografica
imponente, citiamo in questa sede soltanto i testi di maggiore rilevanza dottrinale: VIRGA, La riforma del
pubblico impiego, Bologna, 1994; VIRGA, Il publico impiego dopo la privatizzazione, Milano, 1995;
MONTEMARANO, La privatizzazione del publico impiego, 3° ed. Milano, 1998, CECORA D’ORTA, La
riforma del pubblico impiego, Bologna, 1994; CARINGELLA-MARINO, Il nuovo pubblico impiego, Napoli,
1993; FORLENZA-TERRACCIANO-VOLPE, La riforma del pubblico impiego, Milano, 1998; CARINGELLA
-MARINO, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni (dopo la seconda privatizzazione), Napoli, 1998;
NACCARI (a cura di) La riforma del lavoro pubblico, Roma, 1993; CARINGELLA-CRISAFULLI-DE
MARZO- ROMANO, Il nuovo volto della pubblica amministrazione, Napoli, 1999.
- Sul tema della privatizzazione nello specifico del settore scolastito, vedi: DANIELE, “Il D.lgs. 31/3/98 n.80
nel quadro della privatizzazione del Pubblico Impiego”, in Riv. giur. scuola, 1999, I, 607; PANINI, “La
specialità della scuola nell’amministrazione che cambia” in Valore scuola, 1998, fas.33-34, 1; DE VITTORIO,
“Dalla legittimità formale all’efficienza dei risultati. Quindici anni di riforma dell’impiego pubblico” in Valore
Scuola, 1998, fas.33-34, 3; ALLEVA, “La cultura contrattuale e la fine del principio autoritario nella pubblica
amministrazione” in Valore scuola, 1998, fas.33-34, 36;
soggetti alla riforma di privatizzazione viene, in realtà, a configurarsi
oggi come un “terzium genus”, in posizione intermedia rispetto al
rapporto di pubblico impiego non privatizzato (per le esclusioni
soggettive di cui si dirà in seguito) ed il rapporto di lavoro privato.
4
Diretta e logica conseguenza della recente contrattualizzazione del
rapporto di pubblico impiego è quindi il fatto che quelle posizioni
giuridiche di diritto soggettivo collegate al rapporto lavorativo, che
precedentemente venivano generalmente degradate a meri interessi
legittimi, restano attualmente nel campo dei diritti soggettivi, per la
tutela dei quali nel nostro ordinamento è di regola competente il
giudice ordinario.
5
Inevitabile è stato quindi il trasferimento di giurisdizione, per le
controversie in materia di lavoro dei dipendenti pubblici, dalla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (TAR - Consiglio
di Stato) a quella del giudice ordinario, in funzione di giudice unico
del lavoro (ex Pretore del lavoro).
6
L’art. 68 del d.lg.. 29/93, e successive modificazioni, recita infatti:
“Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro,
tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze
delle pubbliche amministrazioni... incluse le controversie concernenti
l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi
dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonchè quelle
concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e
corrisposte...”
7
4
Dell’opinione che il rapporto di pubblico impiego privatizzato rappresenti un “terzius genus” è ad esempio
DANIELE, Il D. lgs. 31 marzo 1998, cit., 608.
5
Sul complesso tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario, competente di regola per i diritti
soggettivi, ed il giudice amministrativo, competente per gli interessi legittimi, la produzione dottrinale e
giurisprudenziale è imponente. Si veda per una sintesi dei più importanti contributi: MAZZAROLLI, PERICU,
ROMANO, ETC. , Diritto Amministrativo, Bologna, 1998, 1786 ss.; NIGRO, Giustizia amministrativa,
Bologna, 1994, 131 ss.; CAIANIELLO, Manuale..., cit. 98 ss.; TOSCHEI, La nuova frontiera della
giurisdizione esclusiva e il superamento dei criteri di riparto di giurisdizione, in Documenti giustizia, 1998, n. 9,
1603; CUCCOLINI, Il riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego, in Nuova rass., 1998, n. 12,
1335.
6
Per effetto del d.lg. 19 febbraio 1998, n. 51, istitutivo del giudice unico di primo grado, la figura del Pretore
del lavoro è infatti destinata a scomparire, e ad essere sostituita da quella del “Giudice unico del lavoro”. Salvo
ulteriori slittamenti, la riforma entrerà in vigore dal 1 gennaio 2000.
7
Sul tema del trasferimento di giurisdizione, e delle problematiche conseguenti, la produzione dottrinale e di
commento è stata veramente notevole. Senza la pretesa di poter fornire una elencazione esautiva, si ricorda:
VERDE, Il Nuovo (e futuro) processo nelle controversie del pubblico impiego, in Dir.proc.amm, 1993, 267;
VILLATA, Prime considerazioni in tema di privatizzazione del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, in
Dir. proc. amm, 1993, 399; AMATO, Brevi riflessioni sull’incerto futuro del giudice del lavoro, in Riv. crit. dir.
lav., 1993, 233; PICONE, La Contrattualizazione del rapporto di lavoro: i problemi processuali, in Riv. rit. dir.
lav., 1993, 730; GAROFALO, Osservazioni sul sistema contrattuale e sulla giurisdizione, in NACCARI (a cura
di), La riforma del lavoro pubblico, Roma, 1993, 121 ss.; FERRARO, I problemi di giurisdizione nella riforma
del pubblico impiego, ivi, 91 ss.; BARCHI, La giurisdizione, in GALANTINO (a cura di), Il rapporto di lavoro
alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Padova, 1994, 323; D’AURIA, Il “nuovo” pubblico impiego
tra giudice ordinario e giudici amministrativi, in CECORA-D’ORTA (a cura di), La riforma del pubblico
impiego, Rimini, 1994, 115 ss.; ALBENZIO, La tutela giurisdizionale. La nuova disciplina sulla giurisdizione
nelle controversie di pubblico impiego, in Foro it., 1995, IV, 50; CORPACI, Quale tutela giurisdizionale per il
pubblico impiego?, in Riv. giur. lav., 1996, I, 317; FOLLIERI, Riforma del lavoro pubblico e problemi di
giurisdizione , in Dir. proc. amm., 1997, n.3, 480; IANNINI, La tutela giurisdizionale nei rapporti di lavoro alle
dipendenze di pubbliche amministrazioni, in Enti pubbl., 1997, n.2, 75; VOLPE, Aspetti problematici della
tutela giurisdizionale, in Enti pubbl., 1997, n.2, (suppl.), 29; DE ANGELIS, La giustizia del lavoro tra pubblico
impiego e giudice unico di primo grado, in Il lav. nella giur. , 1998, n.3, 195; FORLENZA, La giurisdizione
sulle controversie del lavoro, in FORLENZA-TERRACCIANO -VOLPE, La riforma del pubblico impiego, cit.;
CICCIA, Al pretore le controversie sul pubblico impiego e Il nuovo rito del lavoro, in Guida di Italia Oggi,
1998, n.8, 27 e 34; CARUSO Le nuove cause “atterrano” sul Pretore del lavoro, in Guida al diritto Il Sole 24
Ore, 1998, 16, 107, GHERGHI, Prime riflessioni sul d.lg.. 31 marzo 1998, in Nuova rass., 1998, n.10, 1022; DE
VITTORIO, Le controversie legali di lavoro pubblico e privato introdotte dal d.lg.. n.80/1998, in Il lav. nella
giur., 1998, n.6, 462; DI FILIPPO, La nuova disciplina processuale nel rapporto di lavoro pubblico, in Lav.
prev. oggi, 1998, n.5, 866; DE ANGELIS, La giustizia del lavoro tra pubblico impiego e giudice unico di primo
grado, in Lav. giur. 1998, 195; FIORILLO, La giurisdizione, in Diritto del lavoro e della previdenza sociale,
commentario (a cura di SANTORO PASSARELLI), Ipsoa, 2°ed. 1998, 1703 ss.; GIUGLIANO, La
giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti di lavoro nel decreto n.80 del 1998 attuativo della “legge
Bassanini”, in Studium Juris, 1998, n.7-8, 711; D’ANTONA, Contratto collettivo, sindacati e processo del
lavoro dopo la “seconda privatizzazione”del pubblico impiego, in Foro it., 1999, 621; DORE, La cognizione
incidentale del giudice del lavoro sui rapporti di pubblico impiego, in Riv. giur. Sarda, 1994, I, 448;
LIGNOLA, Problemi di giurisdizione in caso di trattamenti di quiescenza aziendali praticati dall’INPS, in
Archivio civ., 1997, I, 642; CARINCI- CARINCI, “La privatizzazione del pubblico impiego” , in Dir. e pratica
del lavoro, 1993, VIII; CECCHELLA, “La tutela giurisdizionale dei diritti nella riforma del pubblico impiego”
in Giurisdizione it., 1992, IV, 57; STEVANATO, “La Privatizzazione del pubblico impiego e le questioni di
giurisdizione”, in Foro amm., 1996, I, 2790; GIACOLONE, “Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali tra
giudice ordinario e giudice amministrativo”, in Gazz. giur., 1998, fasc.21-3; CARINGELLA, Tutti in pretura:
un futuro denso di incognite per il nuovo contenzioso in tema di pubblico impiego, in Riv. dir. sportivo, 1994,
II, 401; PANDURI , “La giurisdizione nelle controversie in materia di pubblico impiego”, in Riv. critica dir.
lavoro, 1996, I, 1061; CARANTA, “Requiem per un obiter: le Sezioni Unite tracciano il nuovo confine della
giurisdizione esclusiva in materia di pretese patrimoniali dei pubblici dipendenti”, in Giustizia civ., 1994, I,
1575; MONTANA, “La riforma dell’art.28 st.lav. a seguito della legge 1990 n.146: una nuova distribuzione
della giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo?”, in Giustizia civ., 1992, I, 2249; BANO, La
condotta antisindacale nel pubblico impiego: i nuovi ciriteri di riparto della giurisdizione, in Giustizia civ.,
1994, I, 416; SASSANI, “Problemi processuali della riforma del pubblico impiego”, in Riv. dir. proc., 1993, I,
727; PECORA, “Il trasferimento al giudice ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego: quali
conseguenze per la giustizia del lavoro?”, in Dir. lav., 1995, I, 301; POZZI, “Riflessioni sulla privatizzazione
del pubblico impiego con particolare riguardo alla contrattazione”, in Foro amm., 1995, 495; ALBERTI, La
devoluzione delle controversie in materia di lavoro dei pubblici dipendenti alla giurisdizione del giudice
ordinario, in Riv. personale ente locale, 1994, I, 203; CECCHELLA, La tutela giurisdizionale dei diritti nella
riforma del pubblico impiego, in Giur. it., 1992, IV, 257; FAVINO, Ancora affermata la giurisdizione esclusiva
amministrativa, in Arch. civ., 1998, fasc. 21, 192; PALUZZANO, Giurisdizione e pubblico impiego: le
prospettive nel Friuli Venezia Giulia, in Il lavoro nella giur., 1997, I, 22; MANNA-MANNA, La giurisdizione
nelle controversie in materia di pubblico impiego, Milano, 1996; AAVV, Le controversie sul pubblico impiego
privatizzato e gli uffici del contenzioso, Milano, 1999; RUFFO, La tutela giurisdizionale nella privatizzazione
Si segnala peraltro che per effetto dell’art. 45 comma 17 d.lg. 80/98 la
definitiva devoluzione delle controversie di lavoro dei pubblici
dipendenti al giudice ordinario è divenuta operativa in riferimento alle
controversie attinenti a rapporti di lavoro successivi al 30 giugno
1998.
Nello stesso comma è stabilito che le controversie attinenti a rapporti
di lavoro anteriori al 30 giugno 1998 restano attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e devono esser
proposte a pena di decadenza entro il 15 settembre 2000.
8
Ovviamente, in questa fase transitoria non è sempre facile stabilire
con sicurezza a quale giudice risulta devoluta la controversia, e come
sempre solamente la dottrina e la giurisprudenza possono delineare
con maggiore precisione i rispettivi ambiti di giurisdizione.
Nell’ambito del contenzioso scolastico su questo tema vi sono già
alcune sentenze pretorili che aiutano a definire meglio i termini della
questione:
- “La giurisdizione sulle controversie di pubblico impiego... si
determina con riferimento non al momento in cui è sorto il diritto sul
quale si controverte, ma al periodo lavorativo che risulta interessato
alla controversia.”
9
- “...il giudice ordinario difetta di giurisdizione sulla pretesa
all’esecuzione di un decreto ministeriale di accoglimento di ricorso
gerarchico proposto nell’agosto 1997... ...l’insorgenza del diritto non
può essere posticipata al 12 luglio 1998, corrispondente alla data di
del rapporto di pubblico impiego, 1997; PERONE-SASSANI, (a cura di) Processo del lavoro e rapporto alle
dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Padova, 1999.
- Per un commento sugli effetti del trasferimento di giurisdizione nello specifico del settore scolastico, vedi:
RUSSO, Il pubblico impiego davanti al giudice del lavoro, in Riv. giur. scuola, 1999, I, 45; BUONANNO A.,
“Considerazioni sul D.lg. 31 marzo 1998 n.80. Nuovo ambito di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo”, in Riv. giur. scuola 1999, I, 27; MAUCERI, “Dal Tar al pretore, qualche problema di
interpretazione” in Valore scuola, 1998, fas.33-34, 34; CASTIELLO, Nuove regole sul contenzioso, in Notizie
della scuola, 1998, 45.
- La più significativa giurisprudenza in tema di trasferimento di giurisdizione è data dalle sentenze: C.Cost., 25
luglio 1997 n.313 e id., 25 giugno 1996, ord. s.n., ambedue in Foro it., 1997, I, 34; Cons. St., ad.gen., 31 agosto
1992 n. 146, in Foro It. 1993, III, 4.
8
Sui problemi intertemporali conseguenti al regime transitorio, relativi ai criteri da utilizzare per accertare
concretamente se la controversi si riferisca ad un periodo antecedente o successivo al 30 giugno 1998, vedi:
AAVV, Le controversie sul pubblico impiego, cit., 55.
9
Pret. Catanzaro, 27 agosto 1998 (ord.), est. Gallo. -Aloi c. Ministero della Pubblica Istruzione
scadenza del periodo di mora concesso a seguito dell’inadempimento
del dovere di adottare provvedimenti attuativi demandati dal
provvedimento di accoglimento del ricorso gerarchico al locale
Provveditore agli Studi.”
10
La linea di interpretazione contenuta nella sentenza pretorile suddetta
è stata poi confermata anche nel successivo giudizio d’appello in
Tribunale, la cui motivazione recita infatti: “Ai fini della applicazione
della disposizione transitoria di cui all’art. 45 d.lg. 80/98... il fatto
costitutivo della pretesa avanzata dal ricorrente non può essere
identificato nella inerzia della Amministrazione di fronte ad un atto di
diffida e messa in mora ad adempiere, dovendo, invece, ritenersi che
esso coincida con il momento in cui sorge il dovere di provvedere...”
11
10
Pret. Cosenza, sez. dist. Rogliano, 18 settembre 1998 (ord.), est. Baraschi. - Zinga c. Ministero della Pubblica
Istruzione.
11
Trib. Cosenza, 19 novembre 1998, (ord.), Pres. Copani, est. Ferriero. - Zinga c. Ministero della Pubblica
Istruzione.
2 - IL NUOVO REGIME DI GIURISDIZIONE CONCORRENTE
E DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMM.
Non tutte le controversie in materia di pubblico impiego sono state
trasferite alla giurisdizione del giudice unico del lavoro.
Alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono state
mantenute le controversie relative a particolari categorie di dipendenti
pubblici che sono rimaste escluse dalla privatizzazione del rapporto di
lavoro, e inoltre, alla giurisdizione (non esclusiva, e quindi di sola
legittimità
12
) del giudice amministrativo sono state mantenute le
controversie relative alle procedure concorsuali di assunzione.
Per effetto di queste esclusioni è stato quindi di fatto introdotto, per le
controversie in materia di lavoro dei dipendenti pubblici, un regime di
giurisdizione concorrente tra il giudice amministrativo e quello
ordinario.
Per il dettato del 4° comma art. 68 d.lg. 29/93 “restano devolute alla
giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di
procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni...”.
Si tratta quindi delle procedure precedenti e funzionali
all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego, e quindi nello
specifico le procedure attinenti al reclutamento a mezzo concorso, allo
svolgimento del concorso, alla formazione delle commissioni, ai vizi
del bando di concorso.
Nello specifico del settore scolastico restano quindi alla giurisdizione
(non esclusiva) del giudice amministrativo le questioni attinenti a:
a) Procedure dei concorsi per reclutamento per soli titoli ed esami, che
comprendono quindi bandi di concorso, provvedimenti di esclusione,
graduatorie, determinazione dei posti messi a concorso.
b) procedure per le nomine a tempo indeterminato, che comprendono
ordinanze, graduatorie, determinazione dei posti disponibili.
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Va sottolineato che, se il giudizio davanti al TAR è di sola legittimità (e non invece di giurisdizione esclusiva)
ne consegue l’applicazione dei più brevi termini di decadenza (al posto dei più lunghi termini prescrizionali), di
più limitati poteri istruttori, di sentenze di mero annullamento di atti, di provvedimenti cautelari di mera
sospensiva di atti.
c) dotazioni organiche di diritto e di fatto
d) provvedimenti di soppressione e/o fusione di scuole, plessi o
istituti
e) procedure di selezione per la destinazione alle scuole italiane
all’estero.
Alcuni dubbi sono sorti in merito alle procedure relative alle
costituzione delle graduatorie dei docenti soprannumerari (o “perdenti
posto”) e dei relativi trasferimenti, che infatti rappresentano procedure
concorsuali solo in senso lato. Se queste vengono considerate alla
stregua di “atti datoriali di diritto privato” vanno devolute al giudice
ordinario, ma se vengono invece considerate come atti che
definiscono “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” (di
cui parla l’art. 2 comma 1° d.lg. 29/93) allora restano alla
giurisdizione del giudice amministrativo.
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Resta invece escluso dalla contrattualizzazione, e quindi dal
trasferimento di giurisdizione, il rapporto di lavoro delle particolari
categorie di dipendenti pubblici elencate nell’art. 68, commi 4° e 5°,
del d.lg. 29/93. Si tratta innanzitutto dei magistrati ordinari,
amministrativi e contabili, degli avvocati e procuratori dello Stato, del
personale militare e delle forze di Polizia di Stato, del personale della
carriere diplomatica e prefettizia, dei professori e ricercatori
universitari. Ma l’elenco include anche i dipendenti pubblici che
svolgono attività inerenti alle materie contemplate dal d.lg. 691/47
(risparmio, funzioni creditizia e valutaria), dalla legge 281/1985
(tutela del risparmio, valori mobiliari), dalla legge 287/1990 (tutela
della concorrenza e del mercato).
Se, da un lato, la riforma di privatizzazione ha sottratto alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quasi tutte le
controversie relative al pubblico impiego, nuovi ambiti di intervento
gli sono invece stati recentemente assegnati nell’ambito della
normativa di modificazione del d.lg. 29/93. Il d.lg. 80/98 contiene
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Su questo tema, il Pretore di Parma, con decisione ex art. 700 c.p.c., 28 ottobre 1998 (Est. Ferraù) ha
sostenuto che le graduatorie relative ai docenti soprannumerari sono atti amministrativi preparatori ed
organizzatori rispetto alla attività di insegnamento. Ne consegue, a suo parere, la competenza del giudice
amministrativo, e la impossibilità per il giudice ordinario di disapplicare tali atti.
infatti alcuni articoli che trasferiscono ex novo alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie di lavoro attinenti
ai rapporti intercorrenti tra la P.A. ed i soggetti privati (non dipendenti
pubblici) che svolgono attività di pubblico servizio. (art. 33, 34, 35
d.lg. 80/98).
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Per il dettato del 1° comma art. 33: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle
assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di
cui alla legge 14/11/95 n.481. Tali materie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi
b) tra le amministrazioni pubbliche ed i gestori comunque denominati di pubblici servizi ...
c) tra le amministrazioni pubbliche ed i soci di società miste e quelle riguardanti la scelta dei soci ...
d) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori di servizi pubblici ...
e) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture ...
f) riguardanti le attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di
pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione,
con esclusione dei rapporti individuali di utenza con i soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie
che riguardano il danno alla persona e delle controversie in materia di invalidità”
Per il dettato dell’art. 34: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia
urbanistica ed edilizia.”
Per il dettato dell’art. 35 : “Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione
esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il
risarcimento del danno ingiusto.”
Sul tema delle nuove materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vedi: APICELLA,
Le innovazioni del d.lg. n. 80 del 1998 ala giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: prime
osservazioni, in Giust. civ., 1998, II, 245 ss.; CASSARINO, Novità legislative in tema di giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo (prime impressioni sugli articoli 33-35 del d.lg. 31 marzo 1998 n. 80), in Cons. St.,
1998, II, 173 ss.; Parere 12 marzo 1998 Adunanza Generale Cons. di Stato.
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