INTRODUZIONE
informatico, si è andata sempre più intensificando negli
ultimi anni per adeguarsi il più possibile alle esigenze di
una società in continua evoluzione. Infatti, l’avvento
dell’informatica e dell’elettronica nella società
industriale ha determinato un profondo mutamento degli
assetti sia nell’ambito produttivo sia in quello sociale, al
punto che attualmente tutti i processi di produzione e le
stesse possibilità di progresso sono costantemente
condizionate dalla struttura tecnologica tipica delle
società moderne e postindustriali. Nel campo
amministrativo tale processo ha trovato riscontro nel
Decreto Legislativo 12 febbraio 1993 n.° 39, il cui art. 2
stabilisce che le amministrazioni provvedono con il
proprio personale alla progettazione, allo sviluppo ed
alla gestione dei propri sistemi informativi automatizzati.
Successivamente una compiuta, precisa definizione di
“documento elettronico” è contenuta nell’art. 15 comma
2 della Legge 15 marzo 1997 n°59, alla quale sono
successivamente seguiti: il D.P.R. 10 novembre 1997 n°
513 e il D.P.C.M. 8 febbraio 1999. Al riguardo, esistono
tesi contrapposte. C’è che sostiene che si tratta di vera e
INTRODUZIONE
propria rivoluzione, che pone l’Italia tra i paesi più
all’avanguardia in materia. E poi c’è chi, invece, mostra
qualche perplessità e remora circa l’adattabilità di tali
“innovazioni” nella società italiana odierna. Infatti
l’attuazione di tali principi pone alcuni importanti
problemi; uno di questi riguarda la fissazione dei principi
fondamentali cui ancorare la produzione normativa in
materia, in modo tale da creare delle solide basi che
consentano una disciplina organica in un ambito così
complesso e delicato. A tal proposito, appare opportuno
evidenziare l’esigenza di un’autonomia informatica della
pubblica amministrazione. Gli elaboratori in dotazione
dei pubblici uffici debbono essere fatti funzionare
direttamente dal personale della pubblica
amministrazione, la quale può rivolgersi a società private
per consulenze ed avvio di nuovi progetti, ma deve
fondamentalmente trovare nel proprio ambito le forze e le
competenze necessarie al fine di garantire almeno la
gestione ordinaria dei propri servizi informatici. Tutti i
soggetti interessati, dal massimo dirigente al semplice
operatore devono essere in grado di garantire l’utile
INTRODUZIONE
funzionamento degli elaboratori e dei servizi ad essi
connessi. Si impone in tal modo la necessità di un
coordinamento a vari livelli che possa permettere di
evitare il ricorso a società esterne per la fornitura di
servizi e la conseguente moltiplicazione delle spese per
ottenere un servizio ripetitivo, essendo simili le esigenze
delle varie amministrazioni. Inoltre, bisogna sottolineare
come l’informatizzazione della pubblica amministrazione
comporti non solo un ridimensionamento dei compiti dei
pubblici uffici, ma anche una diversificazione di
preparazione e competenze, al fine di adeguare le
mansioni del personale amministrativo al nuovo modo di
concepire l’amministrazione. Occorre però tenere
presente che l’elaboratore utilizza la sua intelligenza
artificiale in maniera imitativa e non creativa. In altri
termini, la macchina non sarà mai in grado di soppiantare
completamente l’uomo; essa, semmai, potrà costituire
uno strumento essenziale al fine di velocizzare e
semplificare le procedure amministrative il cui momento
decisionale deve comunque rimanere saldamente nelle
mani degli uomini. Si modifica così il concetto di
INTRODUZIONE
responsabilità amministrativa, nel senso che essa deve
attualmente intendersi anche come “responsabilità
tecnologica” del funzionamento degli elaboratori
utilizzati dall’amministrazione. Alcune di queste nuove
problematiche saranno alla base di questa tesi che
cercherà di introdurre e spiegare questi nuovi concetti.
CAPITOLO I
Che cos’è l’atto amministrativo informatico
1.1 - Premessa
L’evento informatico, rappresentato dall’uso
dell’elettronica in ogni campo della società moderna, non
poteva non coinvolgere il sistema burocratico della
Pubblica Amministrazione, comportando un
miglioramento generale della qualità complessiva del
servizio offerto alla cittadinanza dall’amministrazione.
Infatti, l’attuale società postindustriale è caratterizzata da
una rapida diffusione delle tecnologie avanzate ed
innovative. E lo sviluppo più significativo che si registra
negli ultimi venti anni riguarda il sistema delle
telecomunicazioni. Gli strumenti elettronici e telematici
fanno ormai parte della vita quotidiana, agevolando la
contrattazione tra soggetti assenti e lontani anche
migliaia di chilometri.
CAPITOLO I
I principi fondamentali che regolano l’informatizzazione
della Pubblica Amministrazione sono stati sanciti per la
primissima volta con il d. lgv n° 39/’93, che costituisce la
prima disciplina sull’argomento, attraverso la quale il
computer è stato, in un certo senso, “legittimato
giuridicamente”. L’innovazione legislativa in materia è di
considerevole portata sotto diversi profili. Infatti sono
state introdotte nel nostro ordinamento nuove figure
negoziali con il riconoscimento della validità giuridica
dei contratti stipulati per via telematica, nonché la
possibilità della trasmissione telematica dei documenti
informatici e la firma digitale, novità che sono destinate a
mutare considerevolmente i comportamenti sia
dell’Ammini-strazione che dei privati. C’é poi da
considerare che Internet sta rivoluzionando il tessuto
economico e sociale dei Paesi sviluppati. L'economia
digitale da prospettiva sta diventando realtà. La nuova
economia è basata sulla forza delle idee, delle
informazioni e dei contenuti. In questo scenario la
Pubblica Amministrazione intende promuovere la cultura
Internet e l'erogazione dei "servizi on line" con la
CAPITOLO I
convinzione che rappresentino una conquista importante
per migliorare la diffusione delle conoscenze, del sapere
e favoriscano la comunicazione fra cittadino e Pubblica
Amministrazione in un ottica di servizio e trasparenza.
Da quando l’informatica si è affiancata all’attività delle
pubbliche amministrazioni le evoluzioni dei servizi e
degli ausili fornibili si è notevolmente sviluppata. La
diffusione di elaboratori elettronici e di documenti non
cartacei comporta notevoli cambiamenti e nuove
opportunità nel campo delle attività negoziali ed il
passaggio dal documento cartaceo a quello informatico,
quale espressione della volontà realizzata attraverso lo
strumento elettronico, dà vita a conseguenze giuridiche di
notevole portata. Nel corso degli ultimi anni il legislatore
ha attribuito rilevanza giuridica agli elaboratori
elettronici ed alle tecniche di automazione. Esempi
normativi sono presenti fin dal 1983. Tuttavia di
particolare rilevanza sono le norme in materia di atto
amministrativo, norme che saranno alla base di questa
tesi.
CAPITOLO I
1.2 - Nascita ed evoluzione dell’idea della forma
elettronica. Premesse concettuali e
terminologiche.
Da quando l’informatica si è affiancata all’attività delle
pubbliche amministrazioni, le evoluzioni dei servizi e
degli ausili fornibili si è sviluppata in due direzioni: 1)
una più semplice, consistente nella creazione di banche
dati di sola informazione, rappresentate da una certosina
opera di copiatura dell’attività amministrativa cartacea;
2) un’altra, più evoluta, consistente nel non limitare l’uso
dell’elaboratore alla mera gestione di banche dati; tale
fase elaborò le informazioni stesse, combinando dati ed
applicando algoritmi basati su leggi e regolamenti, detti
anche cibernetici, o più semplicemente atti
amministrativi elettronici.
1
La forma elettronica è oggi
prevista dalla legge e l’idea di base è di così
sconvolgente apertura da apportare notevoli conseguenze
positive sull’intero sistema amministrativo, dato che con
1
Su tale definizione sono concordi sia il prof. G. DUNI, (relazione “Gestione
telematica dei procedimenti. Stato dell’arte in Italia ed esportabilità in Europa”
, Cagliari, 21-22 marzo 1997), nonché il prof. A. MASUCCI.
CAPITOLO I
la forma elettronica diventa possibile la gestione
telematica dei procedimenti, ossia la
teleamministrazione.
Fu nel 1978, al Convegno quinquennale della Corte di
Cassazione, che fu proposta per la prima volta una
relazione
2
sulla possibilità di eliminare l’irrazionale
duplicazione dell’attività amministrativa, che era
costretta ad avanzare su due binari, quello
dell’informatica e quello della carta, con tutti i relativi
inconvenienti. Per eliminare tale strano sistema fu
proposto di sopprimere il valore formale della fase
cartacea, trasferendo ogni aspetto formale all’attività
elettronica.
3
Per quanto le basi del 1978 fossero valide, i
concetti furono perfezionati solo all’inizio degli anni ‘90,
2 Relazione presentata dal prof. G. DUNI, ordinario di diritto amministrativo
nell’università di Cagliari. “Egli ha definito la “teleamministrazione” come
un’informatica amministrativa di terza fase, dopo la prima di meccanizzazione
e la seconda si informatizzazione parallela, nella quale l’uso degli elaboratori
elettronici serve ancora da mero ausilio di contabilità e di controllo per le
procedure amministrative tradizionali a regime cartaceo. La
teleamministrazione, invece, prevede e propugna la trasformazione degli atti
amministrativi in una diretta gestione elettronica, con l’abolizione della forma
cartacea, e con l’estensione a tutta l’attività amministrativa”. V. FROSINI, “Il
giurista e le tecnologie dell’informazione”. Bulzoni editore, Roma, 1998, op.
cit. pag. 154.
3
“Per il radicale ammodernamento dell’attività amministrativa è indispensabile
che la legge riconosca piena validità agli atti amministrativi legati non più alla
forma scritta, ma a quella elettronica. Punto cardine della riforma deve essere
il capovolgimento dei rapporti tra incartamento ed elaborazione o
memorizzazione elettronica.” G. DUNI, “L’utilizzabilità delle tecniche
elettroniche nell’emanazione degli atti e nei procedimenti amministrativi.
CAPITOLO I
con un progetto operativo di trasformazione
rivoluzionaria dell’attività amministrativa, basato sulla
forma elettronica degli atti, che consentiva procedimenti
telematici. Questo progetto fu battezzato
“Teleamministrazione”
4
per mettere in risalto non
soltanto la forma elettronica degli atti, che pure di per sé
rappresenta un presupposto essenziale, quanto il motivo
per cui si è optato per la forma elettronica, ossia la
gestione telematica dei procedimenti.
5
La forma
elettronica, infatti, non costituisce un mito fine a se
stesso; un atto amministrativo in forma elettronica,
racchiuso in un computer, ha una utilità assai poco
superiore al vecchio atto cartaceo: occupa meno spazio,
possono essere organizzati archivi elettronici, sostitutivi
Spunto per una teoria dell’atto amministrativo emanato nella forma
elettronica.” In Riv. Amm. della Rep. It. , 1978, 408, ss.
4
Tale termine fu coniato in una relazione ad un convegno della Corte di
Cassazione nel 1991.
5
Il progetto di Teleamministrazione presentato dal prof. Duni, si basa su ben 10
capisaldi; il più importante é quello della “pratica unica”, risiedente presso le
memorie del sistema informatico di un’amministrazione capofila. Es. : oggi si
fanno viaggiare carte contenenti pareri e nulla-osta, oppure nell’ambito di una
stessa amministrazione, si spostano carte con visti di più funzionari, per finire
sul tavolo di chi ha il potere di firmarle. Si potrebbe erroneamente ritenere che
la teleamministrazione faccia spostare le stesse cose dando ad esse una forma
elettronica e consentendo così la “spedizione” di documenti da un computer
all’altro sui fili delle reti. Tuttavia, spostare documenti servendosi della rete
significa duplicarli; pertanto si avrà un originale ed una copia. La
teleamministrazione, invece, si serve di una sola rete che serve ad inserirsi
nella procedura agendo in remoto e conferendo quegli apporti all’avanzamento
della pratica previsti dalla legge.
CAPITOLO I
di scaffali, ma l’organizzazione del lavoro della Pubblica
Amministrazione resterebbe immutata. Se i computer
fossero isolati, per colloquiare tra un’amministrazione e
l’altra, tra un ufficio e l’altro, si dovrebbe sempre
trasportare su carta l’atto in forma elettronica, e
permarrebbe quella duplicazione di attività che
costituisce l’handicap principale. L’informatica di nuova
concezione rappresentava invece la via per riformare
l’attività stessa della Pubblica Amministrazione. Per
ottenere tale risultato erano necessarie due condizioni:
una di carattere normativo, ossia che il cambiamento
fosse conforme alla legge, ed una di carattere
organizzativo, ossia che quanto consentito dalla legge
fosse realizzato nel modo più efficiente. Questo sistema
necessitava poi, anche, di una serie di garanzie di
autenticità degli atti dal momento che l’informatica
presentava, e presenta tuttora, fenomeni di illegalità ed
intromissione abusiva nei documenti, capaci di
sconvolgere in pochi minuti tutto il contenuto dell’atto.
Tale problema venne risolto con l’ausilio della tecnica e
della tecnologia che permise di configurare quella che
CAPITOLO I
oggi viene definita “firma elettronica” o “firma digitale”
6
.
Essa infatti è il risultato dell’applicazione al documento
informatico di tecniche di crittografia
7
tali da soddisfare i
requisiti di integrità, riservatezza, non ripudio e
provenienza del documento stesso. Per cui la relazione
esistente tra la firma digitale e la firma autografa può
essere espressa attraverso una semplice equivalenza: “la
firma digitale sta al documento informatico come la firma
autografa sta al documento cartaceo.”
8
Al riguardo è stato
6
La materia della firma elettronica ha trovato una disciplina all’interno
dell’ordinamento italiano con il D.P.R. 10 nov. 1997, n. 513, regolamento di
attuazione ai sensi dell’art. 15, comma 2, della L. 15 marzo 1997, n. 59.
7
“Il concetto di base di un sistema crittografico é quello di fare in modo che un
certo messaggio sia comprensibile solo per due soggetti : esempio : solo per
Alice e Bob e nessun altro. Un sistema crittografico sotto gli occhi di tutti é,
per esempio, la lingua. Infatti basta andare in un posto dove l’italiano non è
conosciuto per essere in grado di scambiare messaggi in modo assolutamente
sicuro. Questa forma è quella che in campo informatico viene definita come
crittografia a chiavi simmetriche. Tuttavia essa non è adatta per l’uso
massiccio richiesto dalla rete. Pertanto è stato introdotto il sistema c.d. della
crittografia a chiave asimmetrica.” A. MONTI, “Internet e la firma digitale”,
PC professionale, n. 73, maggio 1997.
8
Per quanto riguarda l’atto amministrativo, l’ammissibilità della firma digitale
può ricavarsi sia dalla giurisprudenza, che ha avuto modo di precisare, con
riferimento alla firma tradizionale, che requisito essenziale della sottoscrizione
non è la sua leggibilità ma la riferibilità dell’atto ad un determinato soggetto
(vedi M. MINERVA, “L’atto amministrativo in forma elettronica e la
sicurezza dei sistemi informativi pubblici”, in Il diritto dell’informazione e
dell’informatica, Giuffrè, 1995, pag. 948, nonché l’ampia giurisprudenza ivi
richiamata), sia dall’interpretazione sistematica delle norme in materia di atto
amministrativo in forma elettronica. In particolare, l’art. 17 del D.P.R. 1994 n.
367, che introduce il concetto di “autenticazione elettronica” nei mandati di
pagamento informatizzati, e l’art. 3, comma 2 del d. lgs del 1993 n. 39.
Quest’ultimo, in verità, prevede la sostituibilità della firma autografa con
quella in formato grafico, mediante indicazione a stampa del nominativo del
soggetto responsabile, ma ciò non determina l’entrata nel nostro ordinamento
della firma digitale.(vedi M. MINERVA, op. cit., pag. 942).
CAPITOLO I
infatti osservato
9
che “la firma autografa è facile da
imitare e difficile da verificare, la firma digitale è
difficile da imitare e facile da verificare”.
L’esigenza della cautela, ossia della ricerca della
garanzia di autenticità del documento, è stata inoltre
accolta anche dall’AIPA (Autorità per l’Informatica nella
Pubblica Amministrazione). E’ stato pubblicato nel suo
sito Internet, infatti, un testo di possibile
regolamentazione del documento elettronico, il cui fulcro
è costituito dalla ricerca della garanzia di autenticità. Alla
base di tale sistema vi è la tecnica delle chiavi
asimmetriche di codificazione. Ossia, ogni operatore
dovrà avere una chiave di codificazione personale e
segreta, cui corrisponderà una seconda chiave di
decodificazione pubblica, da cui risulterà
inequivocabilmente la provenienza del documento
elettronico
10
.
9
FABIANI, “L’informatica al servizio del documento elettronico”
10
Quindi anche un file copiato porterà sempre con se gli elementi della paternità
e potrà essere letto, ma non modificato da chiunque.
CAPITOLO I
1.3 - Quadro normativo di riferimento
L’informatizzazione dell’attività amministrativa
potrebbe, a prima vista, apparire materia sottratta a
qualsiasi interesse di natura strettamente giuridica, ed
assumere rilievo solamente sotto un profilo meramente
operativo e tecnico: tuttavia così non è. Infatti, l’interesse
del legislatore per tale materia, nonostante l’incidenza
che deve attribuirsi necessariamente all’elemento
tecnologico, è sempre crescente. E’ inoltre evidente che
un buon atto amministrativo o una buona legge, risultano
tanto migliori quanto più idoneamente saranno coniugati
i concetti di semplicità e chiarezza. Per cui le norme
giuridiche in tal materia sono diverse.