La responsabilità ''penale'' delle persone giuridiche: i problemi attuativi del d. lgs. 231/2001

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dottrina riguardo al principio societas delinquere non potest e le successive modifiche 
d’impostazione. Perciò si intende partire dall’analisi delle motivazioni giuridiche ed 
economiche che ostano ad una configurabilità della responsabilità diretta in capo alle 
organizzazioni per poi giungere all’esplicazione dell’opposta teoria. Nel corso dell’esposizione 
ci si soffermerà anche sul ruolo centrale che ha avuto la concezione dell’ente e della sua natura, 
e sul mutamento della dottrina maggioritaria in tema. Infatti, partendo da una visione statica e 
fittizia delle persone giuridiche si è giunti al riconoscimento del valore volontaristico delle 
stesse sino alla progressiva identificazione con l’essere umano, nella teoria organicistica. 
Ancora, saranno studiate le evoluzioni contrattualistiche in tema, derivanti dalla convergenza 
delle scienze economiche e giuridiche, che hanno dato luogo alla c.d. Nexus of Contracts 
Theory. Terminata la disamina sulle avverse teorie circa la capacità volontaristica degli enti si 
intenderà trattare della prospettata riforma del codice penale, soprattutto per quanto attiene il 
profilo dell’introduzione di una responsabilità di tipo penale per la societas. Conclusosi in tal 
modo il quadro dottrinale e giuridico di riferimento, l’elaborato verterà sulle prime 
interpretazioni circa il decreto 231 del 2001 e successive modifiche. Data la portata innovativa 
ed il grado di correlazione con il tema in esame la trattazione sarà ampia e dettagliata, 
soffermandosi con cura sulle disposizioni inerenti i principi generali. Infatti il citato decreto 
intende, nell’ottica legislativa, porsi come un sistema di riferimento per tutte le fattispecie di 
reato che comporteranno la responsabilità diretta degli enti: logicamente si affronteranno i 
criteri d’imputazione previsti, le sanzioni ed i modelli di prevenzione del rischio di compimento 
di illeciti quali criteri attenuanti del quantum afflittivo. Sempre a  riguardo della normativa 
vigente si svolgeranno delle considerazioni riguardo alla scelta di classificare come 
amministrativa la responsabilità degli enti e sull’idoneità del sistema sanzionatorio approntato. 
Non può tralasciarsi la disamina sulle modifiche, che aggiungono ed integrano le fattispecie di 
reato, apportate al decreto 231 del 2001 dal decreto 350 del 25 settembre 2001 e dal decreto 
legislativo numero 61 del 2002, riguardante la riforma della disciplina codicistica degli illeciti 
societari. Tuttavia, data l’innovatività della regolamentazione e la delega alle associazioni di 
 11
categoria per l’implementazione delle norme di legge, si passerà allo studio del sistema 
attuativo, così come proposto da Confindustria. A ciò si deve necessariamente premettere una 
spiegazione economica del funzionamento degli enti e dei processi di formazione di senso, oltre 
alla raffigurazione giuridica delle decisioni societarie. La disamina risulta essenziale in vista 
della struttura proposta per l’incentivo alla legalità dell’ente: serve dapprima conoscere come 
opera una struttura organizzata per poter efficientemente predisporre un sistema di prevenzione 
e controllo dei rischi. A riguardo di quest’ultima questione si svolgerà un’indagine 
esemplificativa tra le società emittenti titoli quotati in Borsa Italiana s.p.a., al fine di valutare il 
grado di adesione attuale alle aspettative legislative. Il campione prescelto risulta essere il più 
simile possibile alla nozione teorica di ente autonomo ed operante senza la sorveglianza diretta 
delle persone fisiche, anche se le società quotate sono sottoposte ad una disciplina ad hoc e, 
nella quasi totalità dei casi, aderiscono ad un codice di autodisciplina recante disposizioni simili 
a quelle contenute nel decreto 231 del 2001. Il rilievo non toglie importanza alla somiglianza 
delle società campione al modello di enti in cui i processi di “sense making” risultano routinari 
ed indipendenti dalle scelte individuali, ed inoltre rende plausibile allo stato attuale il 
rinvenimento di compliance programs già effettivi. Quindi appare coerente operare uno studio 
statistico delle società quotate. Terminata altresì questa parte empirica l’elaborato tenderà a 
mostrare le soluzioni recenti proposte dai Paesi di Common Law, punti di riferimento 
dell’attuale disciplina normativa. Non mancherà l’indicazione delle peculiarità del sistema 
economico italiano rispetto a quello U.S.A. oltre alle possibili modifiche da effettuare sul 
sistema approntato. In chiusura si indicheranno le prospettive future, ossia le dinamiche 
attuative e le questioni interpretative con cui a breve dovrà confrontarsi il sistema giuridico 
italiano. Unitamente saranno enucleati gli spazi di miglioramento della normativa e delle 
attuazioni attualmente proposte. Al termine della trattazione si propongono delle conclusioni 
sintetiche su tutti gli obiettivi d’analisi e su ogni questione rilevante affrontata nella trattazione. 
In definitiva lo scritto si propone di affrontare il tema della responsabilità “penale” delle persone 
giuridiche partendo dall’evoluzione storica dell’istituto ma accordando maggiore importanza 
 12
all’attuale contesto giuridico, alle meccaniche implementative ed alle possibili modifiche da 
apportare per corroborare l’incentivo alla legalità. In quanto, appare d’uopo utilizzare l’extrema 
ratio dell’ordinamento in maniera nuova: garantendo benefici alle società moralmente e 
legalmente orientate piuttosto che sanzionando coloro che trasgrediscono. In questo modo 
tramite un oculato sistema di controllo dei rischi di reato ed un proporzionato apparato 
sanzionatorio, è possibile ristabilire l’equilibrio tra moralità, profitto ed efficienza, assicurando 
l’inedita collaborazione tra organizzazioni, ordinamento e tessuto sociale, finalizzata al 
raggiungimento di scopi comuni. 
 
 13
 
CAPITOLO I:  
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST ? 
 
1.1 Rilievi preliminari.  
Nelle tradizione giuridica dei Paesi di civil law il principio dell'irresponsabilità degli enti in 
generale ha, da sempre, riscontrato ampi consensi, in quanto le teorie socio-economiche 
prevalenti valutavano le società come soggetti “finti”, pure costruzioni teoriche e formali, prive 
di volontà e di capacità di scelta. Fondamentale in tal senso è il pensiero di Savigny che 
identifica la persona giuridica come una  fictio legislativa, che diviene titolare di diritti e doveri 
solo nella misura in cui il diritto positivo riconosca ciò espressamente, rimanendo pur sempre 
una entità costituita essenzialmente dalle persone fisiche che la compongono. Dunque la 
personificazione operata dal legislatore non può comportare una sovrapponibilità della persona 
fisica a quella giuridica sul piano della capacità a commettere reati
1
, poiché quest'ultima appare 
come mera relazione tra soggetti fisici, organizzati e diretti secondo funzioni
2
. 
Conseguentemente, diviene ontologicamente e pragmaticamente impossibile punire un'entità 
priva di esistenza nella dimensione reale, la cui volontà coincide con quella degli 
amministratori.
3
Dunque, in accordo con la visione di partenza, le scelte riferibili alle societas 
dipendono in primo luogo dagli amministratori, in secondo luogo dalle altre persone fisiche 
operanti, mai dalla struttura in quanto tale. In seguito all'avvento dell'analisi economica e, 
                                                     
1
 L'impostazione tradizionale citata si ritrova in Pisapia, "Contributo alla determinazione del concetto di capacità nel 
diritto penale", in Studi di diritto penale, Padova, 1956. 
2
 A favore della concezione "funzionalistica" dei soggetti fisici negli enti si veda Pagliaro, "Problemi generali del 
diritto penale dell'impresa", in Ind. pen., 1985, pp 17 ss. 
3
 In tema, Orestano, "Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bologna, 1978, pp 208-211. 
 14
soprattutto, grazie al confronto con gli ordinamenti di Common law, alcuni esponenti
4
 delle 
scienze economiche e giuridiche mostrarono come le organizzazioni potessero palesare una 
volontà propria indipendente da tutte le scelte dei singoli soggetti fisici, anche se formatasi 
dall'insieme di quest'ultime e, perciò, ad esse riconducibile. Si delineava ,così, la base delle 
dispute sull'efficienza e l'opportunità di approntare un sistema sanzionatorio per gli enti. Ciò 
premesso, dal punto di vista prettamente giuridico, gli illeciti societari rientrano nella categoria 
dei reati cosiddetti propri
5
 in quanto possono essere commessi esclusivamente da determinate 
persone in possesso di particolari qualifiche previste dalle singole fattispecie incriminatrici. Il 
problema fondamentale, dunque, è quello relativo alla possibilità che tra gli autori dei reati in 
argomento risultino annoverabili anche soggetti diversi dalle persone fisiche, ossia enti e società 
in quanto tali, intesi come soggetti di diritto
6
. Si tratta indubbiamente di un interrogativo di 
assoluto rilievo e di forte attualità, strettamente connesso allo sviluppo che ha accompagnato 
l'evoluzione delle società moderne alimentando il continuo dibattito dottrinale del passato, 
largamente accentuatosi dopo gli anni settanta, grazie alle tesi di autori particolarmente 
innovativi per il periodo, come Bricola
7
 ed Alessandri
8
 tra gli esponenti italiani.  
 
1.2 Condizioni storiche, sociali ed economiche di riferimento. 
Il tessuto economico e sociale risulta essere uno dei fattori principali del sistema giuridico, 
poiché ogni ordinamento è strettamente legato alla concezione strutturale della società e, 
viceversa, i consociati modificano i propri comportamenti coerentemente alle scelte normative
9
. 
L’asserzione è ulteriormente verificata per il diritto penale dell’economia in cui l’evoluzione 
commerciale e finanziaria impone dei continui adattamenti delle regole, così come il legislatore 
                                                     
4
 Fondamentali sono Weick e la scuola di Law and Economics del nord America e, negli ultimi anni, Tiedemann, La 
responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto comparato, in Riv.it.dir.proc.pen., 1995, pp. 615 ss. 
5
 Sul punto, Fiandaca e Musco, “Diritto penale, parte generale”, III edizione, Bologna, 1995, Zanichelli, pp 138 ss. 
6
 Ivi, pp 139 ss. 
7
 Cfr. Bricola, “Il costo del principio societas delinquere non potest nell’ attuale dimensione del fenomeno 
societario”, in Riv.it.dir.proc.pen., 1970, pp. 951 ss. 
8
 Cfr. Alessandri, “I reati societari: prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale”, in 
Riv.it.dir.proc.pen., 1992, pp. 492 ss. 
 15
può modellare il sistema di mercato punendo comportamenti lesivi dei beni giuridici tutelati 
ovvero incentivando le attività legittime.
10
In particolare, alcuni fattori strutturali appaiono 
determinanti nelle tesi storicamente più rilevanti, tanto di natura giuridica quanto economica
11
, e 
necessitano di un doveroso richiamo. Anzitutto, lo sviluppo della criminalità dei "colletti 
bianchi"
12
 che ha condotto ad un incremento vertiginoso della illegalità dell'impresa ed ha 
prodotto gravi conseguenze etiche nel panorama sociale tanto italiano, quanto internazionale, 
facilmente misurabili alla luce dei numerosissimi episodi di corruzione oggetto di indagini 
giudiziarie negli ultimi anni. La diffusione sempre crescente della criminalità organizzata, nel 
medesimo periodo, caratterizzata da una commistione tra sistema imprenditoriale, potere 
politico e pubblica amministrazione, ha inoltre confermato la centralità del soggetto giuridico, in 
prevalenza società di capitali, interessate al compimento di attività illecite ed allo sfruttamento 
dei conseguenti risultati. Sempre più ricorrente risulta, infatti, l'inserimento di sodalizi criminali 
in una logica strategicamente dedita alla corruzione ed imperniata sul pactum sceleris 
sottoscritto da organizzazioni politiche ed imprese private, volto alla lesione di beni giuridici 
fondamentali, costituzionalmente tutelati, quali la concorrenza e la libertà della iniziativa 
economica.
13
. Non può, peraltro, sottacersi come il principio della irresponsabilità penale della 
persona giuridica deve di continuo raffrontarsi con le pressanti esigenze connesse 
all'unificazione europea ed al processo di globalizzazione economica e, conseguentemente, con 
la necessità di garantire in tale ambito condizioni paritarie sul piano della concorrenza, minata 
anche dai differenti tipi di reazione approntati dei vari Paesi a contrasto della criminalità 
d'impresa. Alla luce delle ultime considerazioni  deve porsi in adeguato rilievo, anche a fronte 
                                                                                                                                                           
9
 In tema, Feinberg, “Filosofia sociale”,trad. Andreozzi, Milano, Il saggiatore, 1996, pp 67 ss. 
10
 Per una impostazione generale del sistema penale si veda Fiandaca e Musco, “Diritto penale, parte generale”,cit., 
“introduzione”. 
11
 L’analisi delle circostanze contingenti diviene imprescindibile sin dalla fase dell’Illuminismo penale. A suffragio di 
ciò, Beccaria, “Dei delitti e delle pene”, nonché Grozio e svariati altri.  
12
 In tema, Coleman, “Toward an integrated theory of White-collar Crime”, in American Journal of Sociology, 1987, 
vol. 93, pp. 431 ss. 
13
 Così Fiandaca, “Legge penale e corruzione”, in Foro It.,1998, V, pp. 1 ss. 
 16
del ruolo preminente attualmente rivestito dai gruppi societari
14
, l'incongruenza di un disciplina 
differenziata, sotto il profilo della responsabilità penale, tra persone fisiche e persone 
giuridiche
15
. Infine, il panorama politico internazionale, comporta una crescente armonizzazione 
delle legislazioni, almeno nel quadro della Comunità Europea, ove, anche in taluni ordinamenti 
di civil law
16
 improntati al principio dell'irresponsabilità degli enti, le istanze recenti hanno 
condotto al riconoscimento delle potenzialità criminogene delle organizzazioni in sé e per sé 
considerate, premessa logica alla formazione di leggi di natura punitiva, seppure non sempre in 
nomine "penali", modellate sul principio per cui "societas delinquere et puniri potest"
17
. 
 
1.3 Ragioni giuridiche dell’irresponsabilità degli enti. 
Le principali ragioni giuridiche a sostegno della impostazione tradizionale concernente la 
problematica della responsabilità degli enti risiedono nella ricostruzione teorica della nozione di 
autore dei reati, nonché nella Carta Costituzionale. Infatti, partendo dall’assunto per cui la 
persona giuridica è una fictio iuris
18
 e, quindi, una mera elaborazione logica e formale 
finalizzata alla creazione di un centro fittizio di imputazione di interessi, ne consegue che essa 
non può essere destinataria della norma penale, in quanto quest'ultima può essere applicata solo 
alla persona fisica. L'individuo è l'unico soggetto reale, non certo considerabile fittizio centro di 
imputazione di interessi, capace di scelte autonome e volontarie. E' insito in questa tesi il 
richiamo ad una concezione giusnaturalistica
19
 per la quale la persona giuridica è una fictio 
                                                     
14
 Come enucleato da vari autori, per tutti, Pedrazzi, “Gruppi di imprese e responsabilità penale”, in Disciplina 
giuridica del gruppo di imprese, Esperienze e proposte, Milano, 1982, pp. 157 ss. 
15
 Così Stella, “Criminalità d’ impresa: lotta di sumo e lotta di judo”, in Relazione tenuta al Convegno dal titolo 
Controllo societario, patto tra soci, responsabilità di amministra-tori  di  società  controllanti  e controllate organizzato 
dallo Studio Ambrosetti, Villa d’Este  di  Cernobbio,  3 - 4  ottobre  1997,  in Riv. trim. dir. pen. ec., 1998, n. 2/3, pp 
459 ss. 
16
 Tra cui gli ordinamenti tedesco e francese. In tema, Fornasari, “L’ introduzione della pena patrimoniale 
nell’ordinamento penale tedesco”, in Riv.trim.dir.pen.ec., 1993, pp 163 ss; Conte, “Il riconoscimento della 
responsabilità penale delle persone giuridiche nella legislazione francese”, trad. Lehner, in Riv.trim.dir.pen.ec., 
1994, pp 93 ss.; 
17
 Come asserito espressamente da Paliero, “Il d.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231: da ora in poi societas delinquere (et 
puniri) potest”,in Corr. Giurr., 7, 2001, pp 845 ss. 
18
 Infra capitolo 1, § 4.1. 
19
 Come indicato in Romano, “Societas delinquere non potest (nel ricordo di Franco Bricola)”, in Riv. it. dir. proc. 
pen., 1995. 
 17
iuris, in quanto tale non autonoma e separata dalle persone fisiche che la costituiscono. Questa 
tradizionale teoria sull’ente porta alla convalida del brocardo romano
20
, ancor più rafforzato dal 
dettato costituzionale, ed in particolare all'art. 27, che cristallizza il principio in base al quale la 
responsabilità penale è personale, poiché solo la persona umana può essere privata della libertà 
personale, e punita con la sanzione più grave fra quelle previste dall'ordinamento. 
Ulteriormente, la dottrina
21
 palesa come la pena abbia anche una finalità rieducativa
22
 e pertanto 
non sarebbe possibile attendersi la realizzazione di tale scopo nei confronti di un ente che altro 
non è se non uno schermo protettivo di persone fisiche, queste sì punibili penalmente, poiché 
logicamente destinatarie di finalità rieducative. In realtà la teoria della fictio iuris è l'espressione 
di una concezione arcaica ed ormai superata della contemporanea realtà sociale ed economica 
nella quale la persona giuridica rappresenta una realtà così complessa e ramificata nel mondo 
delle imprese, da costituire la forma quasi totalitaria dell'esercizio delle attività imprenditoriali, 
tanto che far riferimento ad un imprenditore persona fisica appare essere la vera convenzione
23
. 
Certamente occorre verificare se l'applicazione della sanzione penale alla persona giuridica 
possa contrastare o meno con i principi generali in materia di pena criminale desumibili dalla 
Costituzione stessa, ed in particolare se vi sia contrasto con la funzione di rieducazione della 
pena, nonché se sia rispettata l'uguaglianza di trattamento nei confronti dei soggetti a cui la pena 
deve essere applicata
24
. A tal fine rileva l'intento di riferire la funzione rieducativa della pena 
unicamente alla persona umana, ovvero una possibile opposta estensione del concetto agli enti. 
Naturalmente, sul piano storico, la possibile responsabilizzazione in sede penale di 
comportamenti di soggetti collettivi veniva rapportata unicamente a fenomeni di natura 
                                                     
20
 Cfr “societas delinquere non potest”. 
21
 In tema, Fiandaca, “Commento all’articolo 27, comma 3° Cost.”, in Commentario alla Costituzione, a cura di 
Branca e Pizzorusso, Bologna, 1991, pp 222 ss.  
22
 Come si evince dall’ art. 27 Cost. 3° comma. Per una dissertazione sul tema della funzione rieducativa, Fiandaca e 
Musco, “Diritto penale, parte generale”,cit., pp. 639 ss. 
23
 In tema, Pagliaro, "Problemi generali del diritto penale dell'impresa", in Ind. pen., 1985, pp 17 ss. 
24
 Sul punto, Hassemer, “Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale”, in Dei delitti e 
delle pene, 1984, pp. 104 ss. 
 18
associativa, attesa anche la rilevanza limitata che l'impresa in forma societaria assumeva.
25
 
Quindi, i fautori
26
 dell’irresponsabilità delle societas trovano nel tenore letterale, nonché 
nell’interpretazione autentica del dettato Costituzionale, un fondamentale appiglio. Non è, 
comunque, insuperabile la tesi, infatti è implicito che l’analisi della norma parte da una 
determinata impostazione riguardo il concetto di rieducazione. Infatti, appare lampante come 
una rieducazione fisica e psicologica, in senso stretto, non sia possibile in capo ad un soggetto 
collettivo; tuttavia la tensione educativa e preventiva ben può essere incarnata da misure 
diverse, come un sistema di incentivi e correttivi che agisca neutralizzando i fattori 
criminogenetici.
27
Ancora, se la compatibilità della pena pecuniaria con l'art. 27, comma 3° 
Cost.
28
 è già stato risolta in senso positivo dalla Corte Costituzionale per le persone fisiche, a 
maggior ragione l'eventuale applicazione alle persone giuridiche non dovrebbe dar luogo a 
problemi di incostituzionalità. I medesimi dubbi interpretativi possono riguardare il 
perseguimento delle lesioni ai beni giuridici ad opera della norma penale, relativamente al 
rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, nonché di uniformità di trattamento del 
reato
29
. Siffatti canoni possono risultare incompatibili con una punizione dell’ente, ad esempio, 
gli effetti dell'applicazione della sanzione sarebbero sicuramente più gravi per la società 
finanziaria che esercita l'attività di compravendita di titoli mobiliari che non per un'impresa 
commerciale di produzione di beni
30
. Da ciò si evince come la dottrina tradizionale potesse 
sostenere che una pena, seppure pecuniaria, avrebbe comportato un'effettiva disparità di 
trattamento tra soggetti. L’iter logico prosegue denunciando la violazione
31
 dell'art. 3 della 
                                                     
25
 Ibidem. 
26
 Per un quadro generale, Grosso, voce “Responsabilità penale”, in Noviss. Dig. It., vol. XV, Torino, 1968, pp 710 
ss. 
27
 Così Stella, “Criminalità d’ impresa: lotta di sumo e lotta di judo”, cit., pp. 459 ss. 
28
 In tema si veda anche Alessandri, “Commento all’ art. 27, comma 1”, in Commentario della Costituzione, a cura di 
Scialoja - Branca, Bologna, 1991, Vol IV, pp. 150 ss.; 
29
 Per un approfondimento di queste nozioni generali, Fiandaca e Musco, “Diritto penale, parte generale”,cit., pp. 47, 
ss. 
30
 Il rilievo è comune alla dottrina anteriore allo scritto citato (supra nota 7 ) di Bricola, infatti, negli ultimi anni, si 
sono indicate svariate possibilità di adeguare la pena al caso concreto, senza ledere i principi di tassatività e 
determinatezza. A tale riguardo sembra opportuno ricordare il sistema a quote introdotto dal legislatore italiano con il 
d. lgs 231/2001, di cui si dirà in seguito. 
31
 Per disparità di trattamento in situazioni omologhe. 
 19
Cost., ove si esplicita che a fronte di situazioni eguali vi debba essere un uguale trattamento da 
parte dell'ordinamento giuridico . Tuttavia, la differenza tra i soggetti destinatari delle sanzioni, 
anche in capo alle persone fisiche, giustifica e genera disparità di conseguenze, come emerge 
pensando all’applicazione di una stessa pena pecuniaria a soggetti con patrimonio differente. In 
definitiva, il riferimento ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza della pena in questo 
settore di intervento del diritto penale presenta indubbie problematiche di natura applicativa, in 
conseguenza della capacità di incidenza che la norma penale può avere sul funzionamento di 
meccanismi economici, anche se sussistono svariati esempi e strutture idonee a garantire 
proporzionalità ed uguaglianza nelle sanzioni
32
. Da ultimo, parte della dottrina
33
, asserisce che il 
disposto contenuto nell’articolo 197 del Codice Penale, ove si prevede una obbligazione civile 
di garanzia in capo all’ente in conseguenza della commissione di un reato ad opera di un suo 
amministratore o legale rappresentante, nel caso in cui lo stesso abbia agito in violazione di 
obblighi inerenti alla qualità rivestita, nell’interesse della società e versi in condizioni 
d’insolvibilità, sia un fondamento dell’irresponsabilità penale dell’ente. Infatti, una tale 
previsione risulta incompatibile con la possibilità di identificare la societas come autore del 
reato: a contrariis, non sussisterebbe alcun obbligo di garanzia per l’organizzazione se essa 
potesse essere considerata quale soggetto attivo dell’illecito penalmente sanzionato. Oltre a tale 
norma, così interpretata, non sussistono esplicite esclusioni concernenti le persone giuridiche 
nell’attuale codice penale. Tutte le considerazioni riportate, dunque, muovono da presupposti 
dati per certi, ma che, in considerazione delle mutate condizioni, delle attuali esigenze 
repressive, nonché di una maggiore attenzione al fenomeno, divengono sempre più 
inconsistenti
34
: appaiono, quindi, motivate da petizioni di principio e da aprioristiche adesioni a 
                                                     
32
 Come asserito in precedenza. Supra, nota 29. 
33
 Questa obiezione è adeguatamente trattata in Bricola, “Il costo del principio societas delinquere non potest nell’ 
attuale dimensione del fenomeno societario”, in Riv.it.dir.proc.pen., 1970, pp. 1010 ss; Fiandaca e Musco, “Diritto 
penale, parte generale”,cit., p 139.  
34
 Si veda Paliero, “Il d.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231: da ora in poi societas delinquere (et puniri) potest”,in Corr. 
Giurr., 7, 2001, pp 845 ss. 
 20
teorie retribuzioniste
35
 sulla funzione della pena le opinioni secondo cui societas delinquere non 
potest. 
  
1.4 Teorie sull’organizzazione. 
1.4.1 Teoria tradizionale. 
Uno dei presupposti della diatriba circa la responsabilità degli enti risiede, con ogni 
evidenza, nella ricostruzione teorica della nozione di ente accolta. Infatti, come per la persona 
fisica, sono state proposte svariate teorie concernenti la natura e la possibile classificazione 
giuridica ed economica delle organizzazioni. La prima concettualizzazione propone l'ente come 
una mera finzione giuridica, una invenzione legislativa atta a semplificare la regolamentazione 
del fenomeno associativo, nonché a rappresentare teoricamente una realtà costituita da più 
persone fisiche. Dunque, la "fictio" è uno strumento tecnico cui soltanto il legislatore può fare 
ricorso: esclusivamente quest'ultimo potrà fingere in un'associazione di uomini o in un insieme 
di beni l'esistenza di un'unità, considerata anch'essa persona e come tale assunta a soggetto di 
diritto 
36
. Seguendo tale impostazione l'ente diviene, a causa della finzione operata, centro 
d'imputazione giuridica di diritti e doveri; tuttavia l'assimilazione della persona giuridica alla 
persona fisica non può far trascurare la profonda diversità e la assoluta inconfrontabilità tra i 
due citati soggetti. Sono proprio le differenze quod natura, insite nella genesi giuridica stessa
37
 
dell'organizzazione ad indurre i sostenitori della tesi in analisi a negare una qualsiasi 
soggettività penale attiva in capo alla costruzione legislativa dell'ente. Essi, infatti, hanno 
capacità giuridica ma non capacità d'agire
38
: in altri termini, le persone giuridiche hanno una 
                                                     
35
 Per un approfondimento, Exner,”La funzione di tutela e la funzione retributiva della pena”, in“La funzione della 
pena: il commiato da Kant e da Hegel”, trad. Zanchetti,  Milano, Giuffré, 1989, pp 11 ss. 
36
 In tema, Orestano, "Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bologna, 1978, pp 211 ss. 
37
 Cioè la fictio, in quanto la teoria nega obiettività all'ente, essendo mero frutto dell'invenzione legislativa, come 
sopra affermato. 
38
 Per un'esplicazione della differenza tra i due concetti, civilistica, Torrente e Schlesinger, “Manuale di diritto 
privato”, XV ed., Milano, Giuffré, 1997, pp 32 ss. 
 21
soggettività, seppure tale requisito è pur sempre parziale
39
.La teoria della finzione esclude, 
dunque, la responsabilità penale delle persone giuridiche con motivazioni in parte simili a quelle 
dettate con riferimento alle persone fisiche incapaci
40
. In definitiva, nell’ottica esplicata, l’ente 
avrebbe una natura prettamente funzionale, esso sarebbe la pura aggregazione delle persone 
fisiche in esso, e per esso, operanti. L’assunto comporta il corollario per cui l’organizzazione 
non sarebbe in grado di manifestare una propria volontà, scissa da quella del suo organo 
direttivo. Ciò costituisce il fondamento dell’ irresponsabilità, poiché la persona giuridica 
risulterebbe punita per una condotta altrui
41
 e, ancor più, essendo”
42
incapace di un 
atteggiamento volitivo colpevole”. 
 
1.4.2 Teoria c.d. “organicistica”. 
Recenti sviluppi dottrinali e teorici hanno criticato gli assunti cardine della impostazione 
tradizionale, non più idonea a fornire una corretta rappresentazione del fenomeno associativo e, 
perciò, non più veritiera. Infatti, come analizzato in precedenza
43
, le profonde mutazioni sociali 
ed economiche degli anni trascorsi hanno evoluto significativamente anche la struttura degli 
enti, con particolare rilevanza per le società commerciali. E’ noto a tutti, infatti, il ruolo 
crescente dell’attività d’impresa, nonché la sua progressiva espansione territoriale e strutturale. 
Dalla mera “funzione”, l’organizzazione acquista ampi poteri volitivi, tanto che molte delle 
opinioni dottrinali si fondano sulla teoria della realtà
44
, spesso definita anche come teoria 
organica o organicistica, in quanto considera le persone giuridiche come altrettanti organismi 
naturali. Essi sarebbero dotati di strutture complesse al loro interno, con ampia specializzazione, 
in grado di porre in essere attività concrete ed ancor più, in paragone con il cervello umano, le 
                                                     
39
 Cfr. , Orestano, "Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bologna, 1978, pp 109 ss. 
40
 Sul punto, Fiandaca e Musco, “Diritto penale, parte generale”,cit., pp 290 ss. 
41
 Il che contrasterebbe, in modo evidente, con il principio di personalità della responsabilità penale sancito nella 
Carta Costituzionale all’articolo 27. 
42
 Cfr. Fiandaca e Musco, “Diritto penale, parte generale”,cit., p 140. 
43
 Supra, § 2. 
44
 Si veda Falzea, “La responsabilità penale della persona giuridica”, in "La Responsabilità penale delle persone 
giuridiche in diritto comunitario", Milano, 1981, p. 152. 
 22
stesse disporrebbero di organi centrali e periferici capaci di decidere da sé. Emerge da questo 
profilo la critica implicita dei presupposti della tradizionale concezione societaria: l’ente è ora 
“reale” e, come ogni organismo, articola il suo agire mediante scelte volitive coscienti. Vi sono, 
infatti, obiettivi e scopi che, per la loro natura ed estensione, possono essere perseguiti soltanto 
attraverso una struttura particolare, quale quella che caratterizza gli enti collettivi. La persona 
fisica, affermano i sostenitori di questa teoria
45
, non è la sola realtà esistente nel mondo 
normativo; gli enti collettivi non devono, quindi, essere considerati soltanto come una mera 
proiezione della persona fisica, bensì una autonoma realtà presente ed operante nel sistema delle 
relazioni giuridicamente rilevanti. La tesi in analisi, cioè, individua nella persona giuridica un 
soggetto di diritto a tutti gli effetti, presente in rerum natura, operante tramite organi le cui 
attività sono direttamente riferibili all’ente. Da ciò deriva che essi, come le persone fisiche, 
hanno un'esistenza altrettanto naturale e reale in base alla quale avrebbero già di per sé i 
caratteri della giuridicità, a prescindere dalla previsione del legislatore e delle norme statuali
46
: 
come le persone fisiche, esse possiedono una propria volontà collettiva che si manifesta 
attraverso i rispettivi organi. Sostanzialmente, perciò, la differenza tra persona fisica e persona 
giuridica consiste meramente nel rilievo per cui nella prima scopo e volontà coincidono, mentre 
nella seconda lo scopo trascende il soggetto individuale della volontà e risulta idonea ad 
interagire con la società esterna.
47
 La stessa volontà sociale si manifesta chiaramente in ogni 
tappa importante della esistenza della società
48
, dalle riunioni alle deliberazioni, dalla gestione 
all’amministrazione ed alla direzione. Questa volontà, secondo i sostenitori della tesi 
organicistica
49
, comporta la possibilità di porre in essere azioni sussumibili in una fattispecie di 
natura penale, dando luogo all’eventualità del compimento di reati. In definitiva, anche la 
                                                     
45
 Tra cui Bricola, “Il costo del principio societas delinquere non potest nell’ attuale dimensione del fenomeno 
societario”, in Riv.it.dir.proc.pen., 1970, pp. 958 ss. 
46
 Ivi, p 956. 
47
 Per un approfondimento, Campobasso, "Diritto commerciale 2, diritto delle società",Torino, Utet, IV ed., 1999, pp 
22 ss 
48
 Ivi, pp 449 ss e 565 ss. 
49
 Recentemente, Paliero, “Il d.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231: da ora in poi societas delinquere (et puniri) potest”,cit., 
pp 845 ss. 
 23
persona giuridica è nelle condizioni di agire con dolo o con colpa ossia con lo stesso 
atteggiamento psicologico connaturato  nella persona fisica: non sussistono motivazioni 
giuridiche sufficienti per l’esclusione della responsabilità diretta in capo agli enti
50
. 
 
1.4.3 La teoria contrattuale, c.d. “Nexus of Contract”. 
Attualmente, in particolare negli U.S.A., lo studio del fenomeno societario e, latu sensu, 
associativo, ha condotto alla convergenza delle scienze economiche e legali, a tal punto da dare 
inizio ad una stabile unione denominata “Law&Economics”
51
. Per ciò che concerne i profili in 
analisi la scuola di pensiero ha operato una interessante innovazione rispetto alle teorie 
precedenti
52
. Infatti, con lo studio approfondito delle dinamiche societarie e dei costi impliciti 
nella negoziazione
53
, l’ente viene interpretato come una micro società basata sulla 
collaborazione reciproca e sul rispetto delle dinamiche interne: tutto ciò fornirebbe alle persone 
fisiche operanti un risparmio in termini contrattuali e post contrattuali, legati alla necessità di 
fornire vincolatività alle promesse
54
. Dalla premessa discende il rilievo per cui le organizzazioni 
sarebbero costituite da una fitta rete di contratti, per la maggior parte impliciti, a tal punto coesi 
fra loro da generare una costruzione vincolante per il singolo aderente, nonché unitaria se vista 
dall’esterno
55
. In particolare, Secondo Richardson
56
 il coordinamento, a carattere contrattuale, 
tende ad avvenire all'interno di un'impresa per quanto riguarda produzioni caratterizzate da 
similarità, cioè per quelle attività che richiedono l'utilizzo delle stesse conoscenze, mentre le 
attività caratterizzate da complementarietà, inerenti cioè a diverse finalità rispetto a quelle 
tipiche dell’ente, tenderanno ad essere svolte da organizzazioni distinte collegate attraverso il 
                                                     
50
 Così, Stella,"Criminalità d'impresa, lotta di Sumo e lotta di Judo", in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, pp 459 ss e 473 
ss. 
51
 Il fenomeno inizia con l’intuizione di Coase, “The Problem of Social Cost”, in J. of Law and Economics, vol 3, 
1960, pp 1-44. 
52
 Supra § 4.1 e 4.2. 
53
 Sul tema è esaustivo Coase, “The Problem of Social Cost”, in J. of Law and Economics, vol 3, 1960, pp 1-44. 
54
 Ibidem. 
55
 Per un approfondimento, Cheung, “The Contractual Nature of the Firm”, in J. of Law and Economics, Aprile, 
1983. 
56
 Cfr. Richardson, “The Organization of Industry”, in Econ. J. vol. 82, 1972, pp. 883-96. 
 24
mercato o il sistema sociale. Dunque, la struttura degli enti diviene imprescindibile elemento 
della realtà economica e sociale, non potendosi, così, negare ad esse rilevanza giuridica anche 
sotto profilo della punizione. La tesi rappresenta il tessuto interno alla persona giuridica a 
mezzo di accordi, dando, tuttavia, una tale vincolatività agli stessi per cui la volontà del singolo 
individuo sarebbe mediata ed integrata da quella di tutte le altre persone fisiche operanti, 
formando una scelta dell’organizzazione, in parte o in tutto, differente da quella delle persone 
fisiche, siano pure gli amministratori
57
. Così, ogni attività aziendale importerebbe una 
specificazione della “coscienza” dell’impresa, avvicinandosi alle tesi organicistiche. Se, infatti, 
l’ente gode di una capacità propria di formare decisioni, allora l’ordinamento deve tutelare i 
beni giuridici fondamentali anche attraverso l’extrema ratio costituita dal diritto penale. Nel 
complesso, però, la teoria contrattuale innova lo studio del fenomeno associativo, ricostruendo 
la persona giuridica come un’entità fisicamente non diversa dai soggetti che la compongono
58
, 
anche se accorda alla stessa una personalità reale costituita dalla vincolatività delle promesse 
che genera un flusso decisionale a tal punto strutturato da non coincidere con quello di nessun 
associato
59
.In definitiva, l’analisi economica ha determinato il netto prevalere, almeno nei paesi 
di Common law, della policy di responsabilizzazione degli enti, in virtù dei recenti indirizzi 
dottrinali, nonché in nome di una maggiore efficienza economica concreta. 
 
                                                     
57
 Si veda Cheung, “The Contractual Nature of the Firm”, in J. of Law and Economics, Aprile, 1983. 
58
 Assimilazione operata dalla teoria organicistica, supra § 4.2.