istituzione.
L’istituzione, pertanto, non è l’ordinamento ma il suo risultato
al quale si dà anche il nome di diritto obiettivo; che è di un
ordinamento o è di un’istituzione, torna allo stesso punto.
L’ordinamento è un complesso di norme cioè di prescrizioni
della condotta, che i soci devono tenere in determinate
situazioni
1
.
Quando si parla di diritto italiano o di diritto francese, non è
vero che si pensi soltanto ad una serie di regole e che si
presenti l’immagine di quelle file di volumi che sono le
raccolte ufficiali delle leggi e decreti.
Ciò a cui si pensa è qualcosa di più vivo e di animato: è in
primo luogo, la complessa e varia organizzazione di uno Stato,
per esempio quello italiano o quello francese, se si fa
riferimento al diritto italiano oppure al diritto francese.
I numerosi meccanismi ed ingranaggi, i collegamenti di
autorità e di forze, che producono, modificano, applicano,
1
CARNELUTTI: "Appunti sull'ordinamento giuridico" in Riv. dir. processuale 1964 p.361.
garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con
esse.
In altri termini "l’ordinamento giuridico è un’entità che si
muove in parte secondo le norme, ma soprattutto, muove quasi
come pedine in uno scacchiere, le norme medesime, che così
rappresentano l’oggetto e anche il mezzo delle sue attività, che
non un elemento della sua struttura"
2
.
PROFILI STORICI.
Il sintagma ordinamento giuridico assume entro le dottrine
contemporanee diversi significati.
3
Può evocare implicazioni teoriche molto circoscritte, ma può
presentarsi come equivalente della nozione di diritto
soggettivo o designare una particolare branca del diritto.
In tutti i casi, mediante lo schema dell'ordinamento, viene
raffigurato un insieme fenomenico che si vuole intendere come
2
SANTI ROMANO: "Il concetto di Ordinamento Giuridico", Firenze, ed 1977.
3
BRUTTI: Voce ordinamento giuridico in Enciclopedia del diritto, Milano 1980, vol. XXX.
unitario.
Le diverse teorie spiegano le forme di questa unità e si
propongono di individuarne il fondamento. Così facendo non
possono evitare una rappresentazione storica, sia pure limitata
e schematica diacronia con la quale si dà conto di come si
formi e si unifichi l'insieme di tecniche sociali che
denominiamo diritto.
La dottrina contemporanea ha elaborato due immagini
dell'ordinamento che muovono da una medesima esigenza:
descrivere unitariamente dati sociali e fenomeni normativi,
considerati dai giuristi come oggetti rilevanti di osservazione.
Per immagini si deve intendere un concetto che investe
contemporaneamente il campo della teoria e quello
della ideologia.
4
Esso indica un insieme coerente di pensieri, di riflessioni, di
affermazioni che si dispongono attorno ad un punto di vista e
si riferiscono a ciò che è o dovrebbe essere l'oggetto denotato
4
LUMIA: "Lineamenti di teoria e ideologia del diritto", Milano, 1973 p. 38.
mediante l'espressione "ordinamento giuridico".
L'immagine può essere il risultato di una descrizione, oppure
la formulazione di un modello prescritto.
Ma il più delle volte riassume in se entrambe queste attività,
perché delimita secondo un ordine determinato i segmenti di
esperienza che vuol riprodurre
5
.
La prima immagine è quella dell'ordinamento come complesso
di norme.
Il rappresentante più significativo delle teorie normativistiche
è Hans Kelsen.
Una pluralità di norme forma un'unità, un sistema, un
ordinamento quando la sua validità può essere ricondotta ad
un' unica norma come fondamento ultimo di questa validità:
questa norma fondamentale, la Grundnorm, come fonte
comune, costituisce l'unità nella pluralità di tutte le norme che
formano un ordinamento.
6
5
LUMIA: op. ult. cit. p. 39.
6
H. KELSEN:"Lineamenti di dottrina pura del diritto"traduzione italiana di R.Treves Einaudi,
Torino 1994.
La grundnorm è costruita dal giurista e presuppone un certo
grado di efficacia del complesso di norme sottostanti alle
quali fornisce un punto di unificazione teorica.
7
"Possiamo dire che la norma fondamentale si converte nel
potere."
8
La base della legittimità di questo è l'efficacia, considerata
come livello del diritto in movimento, la cui definizione si
ispira a valori.
Tale movimento "produce l'erosione parziale o totale, lenta o
improvvisa, di norme o di blocchi di norme stabilite, ed è
ispirato da nuove esigenze nuovi ideali, cioè in definitiva dal
mutarsi delle valutazioni individuali, di gruppo, di tutta la
società circa il giusto e l'ingiusto".
9
"Il significato della norma fondamentale - scrive Kelsen - è
specialmente chiaro nel caso in cui un ordinamento giuridico
non viene mutato per via legale, ma viene sostituito con un
ordinamento nuovo per mezzo di una rivoluzione;
7
BRUTTI: Voce Ordinamento giuridico in Enciclopedia del diritto, Milano 1980, vol. XXX.
8
N. BOBBIO: Sul principio di legittimità in "Studi per una teoria generale del diritto",
Torino 1970, p. 92.
9
N. BOBBIO: op. ult. cit., p 93.
analogamente l'essenza del diritto e la comunità da
questo costituita si presentano nel modo più chiaro quando è
posta in questione la loro esistenza".
10
Il problema di Kelsen è utilizzare lo schema formale per
rappresentare le vicende del diritto e non solo la condizione
statica.
Le norme rappresentano certamente l'orizzonte e il dato logico
che il giurista non può oltrepassare, ma esse non sono altro
che definizioni di modalità, forme teoriche, con le quali si
stabilisce la produzione di norme: ogni "particolare atto che le
pone, atto non pensiero ma di volontà".
11
La Grundnorm è la forma teorica della volontà prima.
Da essa se ne fanno discendere altre, sotto forma di giudizi
ipotetici, ognuno dei quali la sanzione è imputata ad un
comportamento. Tali giudizi vengono costruiti attraverso una
scomposizione e sistemazione degli enunciati prescrittivi che
appartengono all'ordinamento.
10
H. KELSEN: op. ult. cit., p. 92.
11
H. KELSEN: op. ult. cit., p. 96.
La seconda immagine dell'ordinamento è quella delineata da
Santi Romano.
Qui il punto di partenza della concettualizzazione non è
costituito dalle norme ma dalla società, o meglio da ogni
singola società nel suo stesso porsi, come organizzazione
e come struttura.
12
Il segno linguistico che definisce tali concetti nel discorso di
Romano è il termine Istituzione.
Lo schema concettuale dell'ordinamento non può ridursi,
secondo il giurista italiano, ad una serie di norme.
L'esigenza di una composizione unitaria è la stessa che si è già
vista in quella di Kelsen.
Ma mentre questi fa dell'ordinamento un macchinario
normativo, Romano attribuisce la massima importanza nella
descrizione al legame società-diritto.
La teoria giuridica deve comprendere in sé l'osservazione della
società. A questa il diritto si ricollega necessariamente.
12
BRUTTI: op. ult. cit. p. 657.
Vi può essere una società senza norme, ma non senza diritto.
Inoltre, egli afferma che il concetto di diritto deve contenere
l'idea dell'ordine sociale.
L'ordine sociale ricomprende in sé le norme, ma nel medesimo
tempo le avanza e le supera.
13
D'altra parte, se è vero che la caratteristica essenziale del
diritto è la obiettività, bisogna dire che questa non può essere
circoscritta alle norme .
Non si può far a meno di riconoscere che l'obiettività delle
norme è tutt'uno con l'obiettività del potere da cui le norme
sono poste.
Così il fenomeno della sanzione non può rappresentarsi
compiutamente se non si tiene conto dei casi in cui la forza
della sanzione, pur senza essere prevista e delimitata da un
precetto che generi un diritto soggettivo, opera in modo
indiretto, come freno connaturato e necessario del potere
sociale.
14
13
SANTI ROMANO: "L'ordinamento giuridico" Firenze 1977, p. 18 ss., 25 ss.
14
SANTI ROMANO: op. ult. cit., p. 27 ss.
Si è notato che per Kelsen la validità delle norme coincide con
la loro appartenenza all'ordinamento.
Romano compie una operazione analoga, fondando il carattere
giuridico dei singoli precetti sulle connessioni che essi hanno
con l'istituzione di cui sono elementi.
Ma analizzando la definizione di istituzione, ci si accorge
subito che in essa la giuridicità medesima delle prescrizioni e
dell'ordinamento nel suo complesso appare alla stregua di un
dato fattuale e si risolve nella regolarità e continuità dei
comportamenti.
Romano definisce il complesso dei fenomeni che storicamente
segnano la genesi di una istituzione, e che fondano l'esistenza
giuridica come "instaurazione di fatto di un ordinamento".
15
15
SANTI ROMANO: "Lo stato moderno e la sua crisi. Saggi costituzionali", Milano, 1969, 27 ss.
DOTTRINA.
Nell’ordinamento, il giuridico è costituito dalle regole di
comportamento assunta come vincolante ed esclusiva e cioè
dalla norma giuridica: è questa che funge da selettore,
intendendosi con tale termine quello fra gli elementi che le
condotte sociali presentano, che viene scelto per sceverarli in
una certa prospettiva.
La giuridicità è della norma e consiste nel suo essere ritenuta
vincolante ed esclusiva: vincolante nel senso che condotta
concreta deve conformarsi alle regole in che la norma consiste;
esclusiva nel senso che essa prevale su eventuali altre regole.
In sede di teoria generale, la nozione di ordinamento giuridico
va specificata da più punti di vista e a vari livelli: quello delle
FORME e quello dei CONTENUTI; cioè quello astratto e
quello concreto.
16
Forme e contenuti stanno su due livelli diversi di astrazione
16
CONTE: Voce Ordinamento giuridico in N. N. D. I, vol. XI, Torino, ed. 1957, p.29.
logica, diversa dalle norme giuridiche; su di uno s’individuano
dati ricorrenti e relativamente stabili, le c.d. forme; sull’altro si
colgono dati marcatamente variabili: i c.d. contenuti.
Successivamente sarà opportuno verificare se l’ordinamento
giuridico costituisce oltre che ad una unità anche un sistema.
Nella realtà i vari livelli e momenti interagiscono e si
coinvolgono a vicenda, si compenetrano in un moto circolare
incessante.
Se concepiamo la definizione di ordinamento giuridico come
un insieme di norme valide, quest’affermazione risulta
problematica almeno sotto tre profili:
17
• quello della validità o dell’esistenza;
• quello della validità o dell’effettività;
• quello della nozione di ordinamento come insieme di norme.
Primo problema è quello della validità o dell'esistenza.
1) In primo luogo la rappresentazione di ordinamenti giuridici
come insieme di norme valide mette in ombra che, ogni
17
CONTE: op. ult cit., p 131.
ordinamento, così come empiricamente si presenta, include,
accanto alle norme valide, anche norme c.d. supreme o
sovrane che sono ne valide ne invalide.
Tali sono le norme che offrono i parametri di validità di ogni
altra norma:
è il caso delle norme costituzionali, in quegli ordinamenti a
costituzione rigida; perciò se si conviene che le norme
costituzionali sono ciascuna di essa e nel loro insieme, criteri
di validità di ogni altra norma dell’ordinamento, allora si deve
concludere che, per ragioni logiche, le norme costituzionali
non possono dirsi né valide e ne invalide.
E tuttavia sembrerebbe ben strano dire che la costituzione non
è parte di, o non appartiene, all’ordinamento di cui è
costituzione.
2) In secondo luogo la rappresentazione degli ordinamenti
giuridici come insieme di norme valide mette in ombra che
ogni ordinamento è fatalmente affollato da norme invalide.
Tali ad esempio, negli ordinamenti a struttura giuridica, le
norme confliggenti con norme di grado superiore, che tuttavia
per qualsiasi ragione, non siano state dichiarate invalide
dall’organo a ciò competente. Ma occorre comunque
sottolineare che le norme in questione sebbene invalide sono
tuttavia esistenti nell’ordinamento (cioè appartenente ad esso)
e perciò solo vincolanti per i loro destinatari e suscettibili di
applicazione da parte degli organi giurisdizionali ed
amministrativi.
3) In terzo luogo la rappresentazione degli ordinamenti giuridici
come insieme di norme valide è inopportuna giacché si danno
ordinamenti in cui l’insieme delle norme valide è in
conoscibile.
E questo accade in tutti gli ordinamenti, come in quello italiano,
che non prevedono atti di convalidazione con efficacia erga
omnes, delle norme esistenti.
Il senso di questa affermazione è spiegato nel fatto che
nell’ordinamento vigente, le dichiarazioni di illegittimità
costituzionale hanno efficacia generale erga omnes.
18
18
CRISAFULLI:"Lezioni di diritto costituzionale .L'ordinamento costituzionale italiano", edizione. V,
Padova 1976, p 393.
Per tanto ogni norma dichiarata costituzionalmente illegittima
è positivamente e definitivamente espulsa dall’ordinamento.
L’insieme delle norme invalide è dunque conoscibile: esso
risulta dall’insieme delle sentenze costituzionali
d’accoglimento.
Perciò valida è una norma che risponde pienamente ai criteri di
validità propri dell’ordinamento di cui trattasi: una norma che
sia stata prodotta conformemente alle norme sulla produzione
giuridica e che non sia in contrasto con altre norme, ad essa
gerarchicamente sovraordinate.
Il secondo problema riguarda la validità o l’effettività.
Nella teoria giuridica del novecento circola una dottrina detta
"Realismo giuridico" secondo la quale la scienza giuridica
dovrebbe atteggiarsi a scienza empirica, descrittiva non di
norme, cioè di quello che "deve essere", ma di fatti sociali, cioè
di quello che "effettivamente è".
19
Più precisamente, secondo questo filone dottrinale, la scienza
19
CASTIGLIONE: "Il realismo giuridico scandinavo e americano", Bologna 1981.
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