La limitazione dell'autonomia contrattuale nel diritto privato europeo con particolare riferimento al progetto di codice europeo dei contratti

 2
punto di riferimento per sostenere gli interessi dei cittadini 
contro l’intervento pubblico nelle loro vite
3
. 
Duecento anni più tardi, successivamente alle esperienze 
terribili della seconda guerra mondiale, in considerazione 
delle drammatiche trasformazioni sociologiche ed 
economiche ed alle ripetute violazioni dei basilari diritti 
dell'uomo con essa tristemente connesse, i giuristi hanno 
riconsiderato la convenienza, e la moralità  del "laissez 
faire" ponendosi rispetto ad esso se non in modo 
apertamente ostile, quantomeno fortemente critico.  
Si è assistito così “ad una progressiva inversione di 
tendenza, che ha sovente relegato la volontà 
nell'archeologia giuridica, nella coeva esaltazione del ruolo 
dello Stato”.
4
  
La dottrina ha incentivato la produzione di progetti volti a 
minare le fondamenta dello stato di diritto di impostazione 
liberale custodite in particolare dalle codificazioni 
civilistiche, aprendo una fase caratterizzata da indirizzi più 
o meno “paternalistici” o, comunque, ispirati al pubblico 
                                                 
3
 Vedi P.S. ATIYAH “ The Rise and Fall of freedom of contract”,Oxford,1979. 
4
 E.CALO’, Il ritorno della volontà. Bioetica, nuovi diritti e autonomia privata, Milano, 1999, pp. 
172 ss . 
 
 3
interesse
5
, destinati ad incidere pesantemente sulla libertà 
contrattuale
6
. 
Sono ben poche le tracce lasciate da simili prese di 
posizione.  
La dottrina ha restituito all’autonomia privata il ruolo un 
tempo riservatole dalla tradizione
7
 e la stessa  è tornata a 
rappresentare il valore primo attorno al  quale sviluppare le 
riflessioni dei privatisti in tutti i settori dell'ordinamento
8
 . 
Il mutamento di prospettiva risulta, per molti aspetti, 
legittimato dai cambiamenti che hanno ultimamente 
caratterizzato le vicende in senso lato politiche nazionali e 
internazionali
9
 e il percorso intellettuale di numerosi 
esponenti delle scienze sociali non giuridiche: "il crollo dei 
regimi del socialismo reale alimenta la crisi del modello 
dirigistico dell'economia e riporta in auge, su scala 
mondiale, le logiche più efficentistiche che presiedono 
all'economia di libero mercato".
10
 
                                                 
5
 Sul punto è nuovamente d'obbligo il riferimento a N.IRTI., L'età della decodificazione, 3a. ed., 
Milano, 1989 
6
 A. DI MAJO, op. cit., 1995, p.9. 
7
 N.IRTI., Codice civile e società politica, Roma e Bari, 1995, pp. 36 et ss 
8
 A.SOMMA., "Autonomia privata", Riv. dir. civ., 2000, t. II, p.597. 
9
 BOSANQUET, La rivincita del mercato, Bologna 1990, p.59. 
10
 G.GRISI, L'Autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell'economia, 
Milano, 1999, pp. 74 y ss. Il quale aggiunge: "in parallelo, più si consolida il fenomeno della 
globalizzazione, più si manifesta evidente l'impossibilità di ricercare nell'ambito degli Stati 
 4
In tal senso si suole affermare che il ritorno dell’autonomia 
privata si traduce sovente nella “contrattualizzazione” dei 
settori dell’ordinamento coinvolti. 
Di  qui la moderna dottrina della libertà contrattuale, che si 
mostra meno sensibile  alle valenze emancipatorie e 
democratiche dell’ autonomia e appare, piuttosto, 
preoccupata di difendere la libertà di poteri, a fronte 
dell’”invadenza” dei poteri dello Stato
11
. 
Ciò detto i confini della libertà contrattuale sono destinati a 
spostarsi, nella direzione della difesa di diritti dei singoli a 
fronte del pericolo che, proprio attraverso un rinnovato 
esercizio di essa, abbiano  subire pregiudizio quegli stessi 
diritti ed interessi
12
. 
 
 
1.2 Sul concetto di “autonomia privata”. 
 
V’è più di un angolo visuale dal quale apprezzare la 
valenza del concetto di autonomia privata
13
; il profilo 
                                                                                                                                     
nazionali soluzioni e risposte adeguate ai numerosi problemi economici e sociali sollevati dallo 
sviluppo". 
11
 A.SOMMA, op.cit., II, p.613. 
12
 A. DI MAJO, op. cit.,p.9 
 
13
 SANTI ROMANO, voce “Autonomia”, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1947; 
N.BOBBIO, Liberalismo vecchio e nuovo, Torino, 1984, p. 105 ss.; G.CRESSATI, La libertà e le 
 5
definitorio si specifica a seconda del contesto in cui è 
inserito ed analizzato assumendo sulla base dello stesso 
svariati significati
14
. 
Anche chi è propenso a ravvisare una sostanziale identità 
del fenomeno, in quanto aggregato intorno ad un comune 
sostrato, non può fare a meno di constatare come 
diversamente configurabile sia, nelle diverse situazioni, il 
rapporto tra attività privata e ordine giuridico, e diverso il 
potere di intervento dell’ordinamento nell’attività privata
15
. 
E’ consentito tuttavia, in linea di massima, affermare che 
l’autonomia privata è principio attinente ai comportamenti 
umani costitutivi di situazioni giuridiche, quale espressione 
di libertà nel governo del proprio interesse vuoi con atti 
vuoi con attività
16
. 
                                                                                                                                     
sue garanzie, il pensiero politico di John Stuart Mill, Bologna, 1988; F.GALGANO, La libertà di 
iniziativa economica privata nel sistema delle libertà costituzionali, in Trattato di diritti 
commerciale, I, Bologma, 1977, p.512.; SPAGNUOLO-VIGORITA, L’iniziativa economica 
privata nel diritto pubblico, 1959; G.LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, 1970, 
p.6; BARATTA, Il principio dell’autonomia contrattuale e i suoi limiti, Dir. e giur., 1952, p.247; 
C.M. D’ARRIGO, Autonomia privata ed integrità fisica, Milano, 1999, p.305 ss.; F.ANELLI, 
Sull’esplicazione dell’autonomia privata nel diritto matrimoniale, in Studi in onore di P. 
Rescigno, vol. II, Milano, 1988, p.15 ss; F.ANGELONI, Autonomia privata e potere di 
disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1999;G.BONILINI, Autonomia negoziale e diritto 
ereditario, Riv. not., 2000; P.BARCELLONA, Intervento statale e autonomia dei privati nella 
disciplina dei rapporti economici, Milano, 1969, p. 181-182; F.COSENTINO, Autonomia privata 
e paternalismo del legislatore nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, Riv. dir. priv., 
1988, p.500. 
14
 S. PUGLIATTI, Autonomia privata, in Enc. dir., IV, 1959, p.366-369. 
15
 G.B. FERRI, Causa e tipo del negozio giuridico, Milano, 1966, p.5. 
16
 G. OPPO, Sui principi generali del diritto privato, in Riv. dir. civ., 1991, pp. 475-494.  
 
 6
L'atto di autonomia dà corpo ad una norma individuale 
posta in essere dal consociato e riconosciuta 
dall'ordinamento
17
, sicché il riconoscimento dell'autonomia 
privata, quale potere di costruire fattispecie giuridiche, 
equivale al riconoscimento in capo ai privati di una 
posizione eccezionale : quella di contribuire a determinare 
l'ambito del giuridicamente rilevante
18
.  
In questo senso la concezione di autonomia trova speculare 
corrispondenza nel potere del soggetto privato di creare 
regole o di incidere sulle regole che lo riguardano
19
. 
Su tali basi sembra fondarsi altresì il contributo di Pietro 
Rescigno, il quale affronta il problema definitorio, da un 
punto di vista soggettivo, qualificando l'autonomia come  
"la potestà di darsi un 'ordinamento giuridico" e dal punto 
di vista oggettivo come "il carattere proprio di un 
ordinamento giuridico  che individui o enti si costituiscono 
da sé"
20
. 
L'autonomia sarebbe esplicazione di volontà, o meglio, 
esplicazione della volontà libera e consapevole  dell'agente 
                                                 
17
 R. SACCO, Autonomia nel diritto privato, in Dig. IV, Disc. Priv., Sez. civ., XII,1987, pp. 48-54. 
18
 P. BARCELLONA, Diritto privato e società moderna, Napoli, 1996. 
19
 L. FERRI, L’autonomia privata, Milano, 1959. 
 
 7
che, se da un lato è espressione del potere di 
autoregolamentazione dei suoi interessi, dall'altro 
costituirebbe un criterio di individuazione e distinzione da 
ogni entità che, priva di quella qualità, sarebbe da 
designare come eteronoma
21
. 
La valutazione di tali considerazioni nel campo del diritto 
danno luogo al problema dei rapporti tra  "volontà"( libertà) 
e "norme esterne" alla stessa e da essa non promananti 
(autoritarietà), dove queste ultime  assumono la valenza di 
"limite" all'autonomia privata. 
Si comprende allora la necessità di una compiuta  disciplina 
di tali limiti . 
La volontà deve in qualche modo essere esteriorizzata e tale 
espressione, come d'altra parte il contenuto intrinseco della 
stessa, deve esplicarsi nel rispetto di regole eteronome 
miranti a disciplinarne il valido esercizio in funzione di 
interessi "superindividuali"
22
. 
La determinazione di tali limiti è dunque, da un lato, 
disciplina degli strumenti e delle procedure necessarie per 
                                                                                                                                     
20
 P. RESCIGNO, L’autonomia dei privati, Justitia 1967, pp. 3 ss. 
21
 P.PERLINGERI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1997. 
22
 R.SACCO, Autonomia nel diritto privato, in Digesto VI, Discipline  privatistiche, I,Torino, 
1987, pp. 517 ss.  
 8
creare la regola, dall’altro, è  la risposta all’esigenza di una 
strutturazione del mercato dove l’autonomia risulta 
sacrificata in presenza di ragioni di utilità sociale ed in 
presenza di finalità di interesse generale
23
. 
In questi termini, al contrario delle apparenze, non è 
l’autonomia delle parti il “prius” e i suoi limiti “posterius”, 
bensì il contrario. 
Il “prius” è la determinazione da parte dell’ordinamento dei 
confini entro i quali si preferisce lasciare ai privati una 
effettiva discrezionalità di scelta, ed il “posterius” è 
rappresentato dal concreto esercizio, entro l’ambito così 
tracciato, dei poteri di scelta lasciati ai singoli
24
. 
Viene in questo modo introdotto il problema relativo alla 
natura originaria o derivata dell’ autonomia privata. 
 
1.3 Il carattere "derivato" dell’autonomia privata 
 
Proprio alla luce delle considerazioni  svolte parte della 
dottrina a tratto spunto per porre l'accento sul carattere 
                                                 
23
 P. CENDON, I contratti in generale, I, Torino, 2000., p.82. 
24
 P. SCHLESINGER, L’autonomia privata e i suoi limiti, in Giur. It, 1999, pp. 230. 
 9
"derivato" dell'autonomia privata
25
. 
Secondo tale dottrina, detta della "pluralità degli 
ordinamenti", la investitura dei privati a darsi regole, a 
costituirsi un ordinamento, deriverebbe da 
un'autorizzazione della norma statale e, lo stesso negozio 
giuridico, dovrebbe essere inteso quale "atto di una volontà 
autorizzata dall'ordinamento a perseguire un suo scopo"
26
. 
Il carattere derivato dell'autonomia non contrasterebbe, 
inoltre, con la sostanza della stessa, anzi, la sola vera 
possibile autonomia sarebbe quella degli ordinamenti "non 
originari", poichè non avrebbe senso parlarne per quegli 
ordinamenti privati, per quelle zone del diritto dei privati, 
destinati a non incontrarsi, a non interferire mai con  
l'ordinamento statale (o più in generale con un ordinamento 
superiore)
 27
. 
All'autonomia pubblica e privata, che presentano differenze 
estrinseche e di contenuto, sarebbe dunque comune un 
elemento: il fatto di tradursi l'una e l'altra, in una 
                                                 
25
 L.FERRI, op. cit, p.108. 
26
 P. RESCIGNO, op. cit., p.3. 
27
 P. RESCIGNO, op. cit, p.5.  
 
 
 
 10
limitazione che la legge pone a se stessa nel senso di 
astenersi dal dettar norme in una certa "zona"
28
. 
In questo senso, affianco alla determinazione 
dell'autonomia in termini positivi (quale 
autoregolamentazione dei propri interessi), ne viene data 
una definizione in termini  negativi che corrisponde 
all'accostamento della stessa con l’immunità personale. 
A fronte di tale interpretazione sono state mosse , tuttavia, 
alcune critiche. 
Claus Wilhelm Canaris
29
 sottolineando come nella società di 
diritto privato esista un principio fondamentale di 
autodeterminazione, cui corrisponde  il corrispettivo 
principio di autoresponsabilità, giunge alla conclusione per 
cui la potestà e la libertà delle parti di regolare i propri 
interessi sono espressione e strumento di svolgimento della 
personalità individuale.
30
    
Su tali basi viene rilevato, quindi, come l’autonomia 
privata non abbia bisogno di alcune concessioni da parte 
                                                                                                                                     
 
 
28
 P.RESCIGNO, op. cit, p.6 
29
C.W.CANARIS, Relazione al convegno di Oporto nei giorni 28/30-11-1991 a cura 
dell’Universidade Catòlica Portuguese. 
30
 G. ALPA, Trattato di diritto civile I: storia, fonti, interpretazione, pp. 627 ss.,Milano, 2000 
 11
dell’ordinamento, ma si sviluppi certamente in modo 
originario per proprio conto, come appare particolarmente 
evidente quando il ricorso alla tutela giudiziaria sia del 
tutto impossibile o, perfino, quando un siffatto ricorso 
venga tassativamente escluso dagli stesse parti
31
 (quali patti 
deliberamene creati e destinati a restare su un piano solo 
“d’onore”
32 
).
 
 
In questi casi l’aspettativa  di uno spontaneo rispetto del 
patto, pur in assenza di qualsiasi forma di coercibilità, si 
fonda su un complesso di ragioni, quali paura di discredito 
o l’interesse di coltivare il rapporto anche per il futuro, che 
sono, di per sé, più che sufficienti a garantire la puntuale 
attuazione dell’accordo.
33
 
Si può quindi avvertire come il problema relativo alla 
determinazione della natura derivata/originaria 
dell’autonomia privata può essere prospettato, ed è stato 
prospettato, sotto due profili differenti; uno storico e l’altro 
logico.
34
  
Sulla base dell’esperienza storica concreta, non si potrà non 
                                                 
31
 R. SCOGNAMIGLIO, voce “Negozio giuridico”, in Enc. Giur. Treccani, XX, Roma, 1990. 
32
 MARTINI, voce “Gentlemen’s aggrement”, in Digesto Civ., VIII, Torino 1992, 639 e ss. 
33
 P. SCHLESINGER, op. cit., pp. 229, in Giur. It 1999. 
34
 S. PUGLIATTI, nozione di “Autonomia privata”, in Enc. del Diritto I, Milano, 1958.  
 12
riconoscere la posizione preminente assunta 
dall’ordinamento statale; sì che tutti gli ordinamenti 
assumono, correlativamente, in una posizione di 
subordinazione e operano in regime di sfere di libertà 
riconosciute e garantite dall’ordinamento dello Stato. 
Il secondo è un profilo astratto che si regge sull’ipotesi di 
un ordinamento fondato esclusivamente sulla volontà
35
. 
 
1.4 “Autonomia privata” e “autonomia dei privati” 
 
Fino a questo momento si è utilizzata l’espressione 
“autonomia privata” senza ulteriori specificazioni, 
definendola essenzialmente come la capacità ad 
autoregolamentare i propri interessi incidendo sulla realtà 
giuridica. Tuttavia per meglio delineare quale sia l’oggetto 
di indagine ed evitare fraintendimenti, risulta necessario 
elaborare la nozione  di “autonomia dei privati”.
36
 
Si elabora questa seconda espressione perché si vuole 
evitare la contrapposizione tra un’autonomia pubblica 
                                                 
35
 G. GORLA, Il potere della volontà nella promessa come negozio giuridico,  in Riv. Dir. 
Comm., 1956, I, pp.18 ss. 
36
 P. RESCIGNO, op. cit., p. 11. 
 13
funzionale e un autonomia privata libera, cioè non vincolata 
a finalità di interesse generale da perseguire mediante 
l’atto. 
Con il termine “autonomia dei privati” si pone l’accento 
sugli strumenti tecnici posti a disposizione dei soggetti e 
del loro modo di operare nel sistema, ma ogni problema 
relativo ai fini e a funzioni pubbliche vi diventa estraneo. 
L’età dell’autonomia privata viene proprio nel momento del 
crollo delle autonomie pubbliche, e proprio dalla fiducia 
nell’uomo e nelle sue capacità di organizzare e 
regolamentare i propri interessi secondo ragione si è giunti, 
attraverso un processo di astrazione e generalizzazione 
delle singole manifestazioni dell’autonomia individuale, 
alla nozione di negozio giuridico
37
. 
L’importanza della distinzione assume rilevanza altresì, 
alla luce delle nuove esperienze di autonomia negoziale, 
non più individuale ma collettiva. 
L’autonomia, in tale caso, è ancora riconosciuta al servizio 
di interessi particolari ma è, tuttavia, collettiva nel senso 
                                                 
37
 FERRANTE, Negozio giuridico, Milano, 1950. 
 14
che è attribuita ed è esercitata da gruppi privati, al fine di 
soddisfare un bisogno comune
38
.  
Si noti, da ultimo, che si ha riferimento, seppur ad interessi 
appartenenti ad una collettività, ad interessi che non 
possono coincidere con l’interesse generale di tutta la 
collettività giuridicamente organizzata, in tale caso 
considerando quelle finalità di carattere pubblico che 
l’espressione  “autonomia dei privati” tende appunto ad 
escludere. 
 
1.5 L’autonomia negoziale 
 
Il problema relativo alla determinazione del significato 
dell’ “autonomia negoziale” implica, innanzi tutto, la 
definizione di negozio giuridico
39
. 
La tradizionale definizione, fondandosi sulla constatazione 
della insopprimibile libertà dei privati di regolare i propri 
interessi, qualifica il negozio giuridico come 
“dichiarazione” o “manifestazione” di volontà o come “atto 
                                                 
38 
SANTORO-PASSARELLI, Autonomia collettiva,in Enc. dir., 1959,pp 371 
39
 R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli 1950, p 147; G. 
STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padova 1947.. 
 15
di volontà”; il negozio giuridico diventa in tale ottica lo 
strumento attraverso cui l’autonomia privata produce effetti 
“riconosciuti e garantiti dall’ordinamento giuridico”
 40
. 
Ponendosi in tale prospettiva, nella tradizionale sistematica 
del fatto giuridico
41
, il negozio giuridico ha finito per 
essere contrapposto al fatto o all’atto in senso stretto. 
Questi ultimi appaiono come meri presupposti per il 
verificarsi, in concreto, di effetti già rigidamente e 
preventivamente stabiliti dall’ordinamento
42
, talchè al 
verificarsi del fatto o dell’atto non potranno prodursi che 
quegli effetti già in precedenza fissati. 
Ciò significa che gli effetti saranno ricollegati all’atto una 
volta che si sia  potuto constatare la volontarietà del solo 
atto, senza peraltro, indagare la volontà dell’effetto, la 
quale rimane , comunque, irrilevante. 
Dall’atto giuridico si verifica una qualificazione in termini 
effettuali di taluni accadimenti che trae da una scelta 
meramente unilaterale dell’ordinamenti giuridico
43
. 
                                                 
40
 P. TRIMARCHI , Istituzioni di diritto privato, Milano, 1998. 
41
 DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1958. 
42
 G. B. FERRI, Il negozio giuridico tra libertà e norma, Rimini, 1995. 
43
 PUGLIATTI-FALZEA, I fatti giuridici, Milano, 1996