Le fonti dell'ordinamento italiano: fonti atipiche e leggi rinforzate

 6
In un secondo momento, infatti, ci dobbiamo porre il 
problema di dove esattamente collocare tali fonti, o meglio, ci 
dobbiamo chiedere quale sia la posizione che nel sistema delle 
fonti occupa questa “particolare ” categoria di atti. 
Eseguita tale analisi, vedremo più approfonditamente alla fine 
della trattazione che a prescindere dal fatto che tali fonti 
occupino una posizione nel sistema superiore, uguale, o 
inferiore rispetto alla altre fonti del diritto positivo,  mettono 
soprattutto in discussione quello che è (o almeno finora è 
stato) il concetto di legge formale così come concepito nel 
periodo   illuminista   e   adottato   dagli   articoli 72 e 
seguenti della nostra Carta Costituzionale. 
 7
                                      
 
 
 
                              CAPITOLO PRIMO 
       
 8
1.1  La complessità del sistema 
    Quello delle fonti atipiche e delle leggi rinforzate è un tema 
che,  per essere affrontato nel modo più compiuto possibile,  
va necessariamente ricollegato al più delicato problema che le 
fonti in generale hanno creato e ancora oggi creano nel nostro 
ordinamento. 
Tutte le dispute nate finora,  ad esempio sull’inquadramento 
di certi atti in una categoria piuttosto che in un’altra,  
sull’esistenza o meno di certe fonti, -addirittura- sulla nozione 
stessa di fonte del diritto per lo più sono nate proprio perchè il 
nostro sistema  è suscettibile di molte interpretazioni e non si 
esaurisce in unica fonte di riferimento. 
 
 
1.2  I motivi 
La complessità del nostro ordinamento dipende da 
numerosissimi fattori; senza affrontarli analiticamente tutti è 
opportuno,  almeno richiamare,  quelli più importanti. 
 9
Al di là dei vantaggi e degli svantaggi,  teniamo ben presente 
che oggi il nostro paese con l’adesione all’UE ha ceduto una 
fetta importante della propria sovranità. Tutto ciò implica,  
non solo,  che il nostro sistema giuridico non dipende più 
esclusivamente dall’ordinamento e dalle istanze sociali 
tipicamente italiane;  ma implica soprattutto che, le fonti 
comunitarie sebbene vengano definite da alcuni come fonti 
esterne
1
,  sebbene nascano al di là di nostri confini, trovano 
nel nostro ordinamento piena applicazione e in certi casi 
addirittura supremazia rispetto alle fonti nostrane
2
. 
Non trascuriamo neanche che il diritto è in continua 
evoluzione; e se è vero che le innovazioni dell’ordinamento ci 
aiutano a risolvere vecchi problemi a lungo riproposti, è anche 
vero che le stesse innovazioni complicano l’assetto delle fonti 
                                                 
1
 si veda L. PALADIN,  le fonti del diritto italiano, MULINO, 2000. 
2
  sul punto si veda  B. CONFORTI, diritto internazionale ,ed. scientifica, 1999, 
pag.305 e seg.  
 10
che più di tutte risentono dell’introduzione di nuovi organi,  
procedure o istituti
3
. 
 
1.3 ... (segue) Il ruolo della dottrina 
Ma gli aspetti che più di tutti, ci spingono a evidenziare la 
complessità dell’ordinamento, sono da rinvenire sicuramente 
nelle dispute dottrinali e nel ruolo finora svolto dalla 
giurisprudenza.  
Sul piano dottrinale, quando ci troviamo di fronte a scuole di 
pensiero, a volte diametralmente opposte, è normalissimo che 
abbracciare una teoria piuttosto che un’altra, preferire         
un’impostazione diversa dall’altra; significa automaticamente 
incidere sulle fonti, significa ampliare o ridurre a seconda dei 
casi le categorie in questione (senza dimenticare che ci aiuta o 
ci rende più difficile risolvere problemi pratico - applicativi). 
                                                 
3
 per uno studio sulla problematica delle fonti si veda V. CRISAFULLI, dapprima nella 
voce Atto normativo  in Enciclopedia del  diritto, vol.4, Milano, 1959 poi nella voce 
Disposizione (e norma), in Enciclopedia del diritto,  vol.13, Milano,1964. Si veda 
 11
Al riguardo, un esempio che possiamo offrire sta nel fatto che 
oggi gran parte della dottrina, condividendo pacificamente la 
concezione “oggettivistica” delle fonti (<<atti o fatti cui           
l’ordinamento conferisce attitudine a produrre norme 
giuridiche>>) vede il sistema,  come un sistema “chiuso”,  o 
comunque poco incline a riconoscere come fonti, degli atti 
non espressamente previsti o formalizzati
4
. Ma è anche vero 
che,  in passato,  non sono mancati autori che hanno al 
contrario offerto una visione “soggettivistica”
5
 delle stesse,  e 
sono stati indotti per questa strada ad ampliare lo spazio 
riconosciuto alle fonti extra-ordinem e a parlare di 
Costituzione materiale
6
. 
                                                                                                                      
anche  F. MODUGNO, voce Norma (teoria generale) in Enciclopedia del  diritto, vol. 
28, Milano, 1978. 
4 si veda F. SORRENTINO, Le  fonti del diritto, in Manuale di diritto pubblico, 
Bologna, 1997, vol.1, pag. 110 e seg. Ma ancora prima si veda T. PERASSI, Teoria 
dommatica delle fonti di norme giuridiche, in Rivista di diritto internazionale, 1917. 
Oggi si veda V.CRISAFULLI in Atto normativo, cit. e Lezioni di diritto costituzionale, 
Padova, 1993. 
5 impostazione offerta da F. CARNELUTTI, per il quale <<fonte formale, è il 
complesso degli uomini costituenti un organo dello stato destinato alla produzione 
giuridica>> in Teoria generale del diritto, Roma, 1951. 
6
 si veda C. ESPOSITO  Consuetudine (diritto costituzionale), in Enciclopedia del 
diritto, vol. 9;  G. DE VERGOTTINI Diritto costituzionale, Padova, 2000;                  
C. MORTATI, La Costituzione in senso materiale, Milano, 1940. 
 12
Inoltre sono stati così numerosi i dibattiti che hanno acceso la 
dottrina, che addirittura possiamo parlare di una separazione 
netta della stessa in due scuole di pensiero. Una che tende ad 
ampliare il novero delle fonti facendo soprattutto leva          
sull’idea che normativo sarebbe ogni atto (o anche ogni fatto) 
animato dallo scopo di innovare il diritto oggettivo pensiamo 
a  PALADIN, PERGOLESI, e ancora prima a ESPOSITO
7
. 
L’altra,  al contrario,  sottolineando che fonti sono solo quelle 
che hanno attitudine a produrre diritto oggettivo,  tendono a 
ridurre la categoria escludendo dalle fonti tutti quegli atti 
(leggi, regolamenti, ecc.) che mancano di quella generalità e 
astrattezza necessari per poter parlare di diritto oggettivo
8
. 
 
                                                 
7
C. ESPOSITO La validità  delle leggi, Milano, pag.95, 1964; L. PALADIN, Le fonti, 
cit.; P. PERGOLESI Sistema delle fonti normative, Milano, 1973, pag.13.  
8
 si veda in particolare V. CRISAFULLI, Lezioni di. dir. ,cit.; e anche  
F.SORRENTINO, Le fonti del dir., cit. dove tra l’altro tendono a escludere dalle fonti 
le leggi - provvedimento, non dotate di sufficiente astrattezza e destinate solo ad alcuni 
dei consociati e non alla generalità di essi. 
 13
1.4  ...(segue) il ruolo della giurisprudenza 
Riguardo al ruolo della giurisprudenza; il nostro ordinamento 
demanda al giudice il potere di applicare il diritto (art.101, 
102 Cost.)
9
, cioè di applicare la regola al caso concreto, 
abbandonando il piano generale astratto della disposizione per 
operare su un piano specifico e contingente.  
Ma  perché  ciò sia possibile, bisogna riconoscere un certo 
potere al giudice nella sua attività di interpretazione; ed è qui 
che nasce il problema, proprio perché non sempre è facile 
capire quando ci troviamo di fronte a una mera attività di 
interpretazione del giudice (estrapola dalla disposizione una 
delle molteplici norme possibili); e quando invece, 
approfittando di questi spazi, arriva a una “falsa 
                                                 
9
 si veda G. VERDE, Diritto processuale civile, Napoli, 1999 che  specifica:  
<<funzione giurisdizionale è una continuazione o specificazione della potestà 
legislativa in quanto si  esplica con atti a contenuto concreto nei quali la norma 
giuridica diventa criterio di giudizio>>. 
 14
interpretazione” che alle spalle nasconde creazione di nuovo 
diritto
10
. 
Non è qui il caso di addentrarci  nel problema delle sentenze 
manipolatrici della Corte Costituzionale
11
, dell’interpretazione 
analogica ex art.12 pre-leggi
12
, della giurisprudenza 
alternativa
13
, ma sicuramente è il caso di sottolineare come in 
effetti questo ruolo poco limpido della giurisprudenza certo 
non agevola la risoluzione di certe problematiche. Infatti se 
consideriamo illegittimo l’operato della giurisprudenza, nasce 
il problema di come reagire alle passate (e...future) violazioni; 
se invece al contrario, accettiamo tale ruolo, dobbiamo 
chiederci se ci troviamo di fronte o meno a nuove fonti o atti e 
in quale categoria vadano collocate. 
  
                                                 
10
 M.CONFORTINI in, Brevi note sul principio di effettività e la giurisprudenza come 
fonte del diritto in Studi in onore di P.  Rescigno, pag. 313 e seg., che addirittura parla 
di un diritto formale di nascita giurisprudenziale che va ad affiancarsi a quelli di 
nascita legislativa . 
11
 M. BESSONE e R. GUASTINI, Materiali per un corso di analisi della  
giurisprudenza, Padova, 1998.  
12
 L. PALADIN Le fonti, cit. pag. 104 e seg. 
13
 R.GUASTINI , Giurisdizione ed interpretazione , in Diritto giurisprudenziale , a 
cura di ,M. BESSONE ,Torino,1996 , pag. 9 e seg. 
 15
2.   IL SISTEMA DELLE FONTI 
 
 
2.1 Il sistema delle fonti. Costituzione 
La nostra trattazione sicuramente non può prescindere da una   
panoramica, anche se sommaria, del nostro sistema 
normativo. 
L’analisi delle fonti atipiche, infatti,  risulterà  senz’altro più  
agevole  se fatta  alla  luce  delle fonti   tipiche previste dal 
nostro legislatore;  così come sarà  più  facile capire  la forza,  
l’esatta collocazione  delle leggi rinforzate solo se prima  
avremo individuato la forza e l’esatta collocazione di tutti gli 
altri atti, diversi dai primi. 
In questa sede quello che più  preme è capire l’ambito di 
operatività di ogni singola fonte,  per cui tralasceremo i 
problemi sorti in dottrina sull’inquadramento  e  sulla  natura   
di certi atti,  soffermandoci invece  sull’ordine e sui limiti che 
questi incontrano. 
 16
Il nostro ordinamento vede la  Costituzione della Repubblica,  
come fonte  al di sopra di tutte le altre fonti,  primarie e 
secondarie, è  “legge  tra le leggi”
14
. 
L’impianto gerarchico che si offre  è abbastanza chiaro: da un 
lato la Costituzione stabilisce i limiti sostanziali per il 
legislatore e dall’altro prevede controlli in ordine al rispetto di  
quei limiti. 
Per di più  è una costituzione (a differenza dello Statuto 
Albertino)  rigida,  nel senso  che  è possibile  modificare le 
norme in esso contenute, anche se non tutte, solo ricorrendo a 
un procedimento aggravato, un  procedimento cioè che  
preveda organi e/o procedure  più complesse,  più  articolate 
                                                 
14
 si  veda  V.CRISAFULLI in lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1993,vol.2 e 
dello stesso autore si veda anche La costituzione e le sue disposizioni di principio, 
Milano,1952   in cui emerge una critica articolata delle disposizioni costituzionali 
programmatiche ,come incapaci di regolare direttamente rapporti intersubiettivi; si 
veda anche P.BARILE in La costituzione come norma giuridica, Firenze, 1951. 
  
 17
rispetto al procedimento ordinario di formazione della legge 
(art.138 Cost.)
15
. 
Sullo stesso piano, poi, troviamo anche le leggi di revisione 
costituzionale e altre leggi costituzionali.
16
 
 
2.2  Fonti primarie 
Circa le fonti primarie,  la preminenza nella scala gerarchica 
delle fonti è assegnata alla legge
17
. L’art.70 della 
Costituzione nel momento in cui attribuisce al Parlamento la 
funzione legislativa,  gli impedisce,  sia  di istituire fonti 
concorrenziali rispetto alla  legge 
18
, sia  di stabilire  a carico 
                                                 
15
 al riguardo si veda G.SILVESTRI , Legge (controllo di costituzionalità ) in Digesto 
delle discipline pubblicistiche, vol. 9, UTET pag.128, per il quale l’aver affidato  la 
superiorità della Costituzione allo spontaneo rispetto di essa da parte del potere 
legislativo, induce a pensare e una rigidità in senso politico, piuttosto che in senso 
giuridico. 
16
 la netta distinzione tra “leggi di revisione “ e “altre leggi costituzionali” è stata 
sostenuta particolarmente da C. ESPOSITO, Costituzione, legge di revisione della 
Costituzione e altre leggi costituzionali , in Raccolta di scritti in onore di A. C. Jemolo,  
vol.3, Milano ,1963, pag.191 e seg.  
17
 per una nozione di “forza formale della legge” si veda D.DONATI, La forza formale 
della legge (1910),  ora in Scritti di diritto pubblico, vol. 2, Padova, 1966, pag.87 e seg. 
18
 sul punto v. ZANGARA, Limiti della funzione legislativa nell’ordinamento italiano, 
in Scritti in memoria di Orlando,  Padova, 1958, vol.2, pag.523 e seg. 
 18
del legislatore futuro  condizioni di legittimità  ulteriori 
rispetto a quelle discendenti  dal testo costituzionale.  Da    ciò 
deriva la duplice conseguenza  che il sistema delle fonti 
primarie  è “chiuso” a livello costituzionale  e che gli unici 
limiti che  il legislatore incontra  sono solo quelli 
costituzionali. Ci riferiamo,  al di là di quelli di ordine formale  
che riguardano il procedimento  di formazione     dell’atto 
legislativo,  tanto a quelli  che impone direttamente la 
Costituzione, tanto a quelli che si riscontrano in altre fonti alle 
quali però la Costituzione fa espressamente  rinvio (limiti 
indiretti). 
E’ chiaro che  un eventuale superamento dei riferimenti 
costituzionali rende le leggi costituzionalmente invalide  e la 
cognizione delle relative questioni,  in  quanto controversie di  
legittimità costituzionale delle leggi, è  devoluta  alla Corte 
Costituzionale (art.134 Cost.). 
 19
 
 2.3 decreti legislativi e decreti legge 
La Costituzione, come si è visto, vede nel  Parlamento             
l’esclusivo  titolare  della funzione legislativa; tuttavia  essa  
stessa  riconosce  che in casi  del tutto eccezionali, a svolgere  
tale funzione  possa essere  non il suo effettivo titolare ma 
altri: il Governo. 
Il potere esecutivo per questa strada  si  troverà  a emanare atti   
che  sebbene  siano diversi,  per l’iter di formazione  e per i 
soggetti  legittimati, sono considerati atti dotati di forza di 
legge  e quindi parificati  in tutto e per tutto  alle leggi 
ordinarie. 
In questi casi ci  troviamo di fronte  a  Decreti legislativi e  
Decreti legge (artt.76 e 77 Cost.). Riguardo ai primi 
19
 basta 
sottolineare  che è lo stesso parlamento che, invece  di  
                                                 
19
  E. TOSATO, Le leggi di delegazione, Padova,1993  per cui essa  implica il 
trasferimento del solo esercizio del potere legislativo. Viceversa L.PALADIN, voce 
Decreto legislativo, in Nuovissimo Digesto It., vol. 5, Torino, 1960, pag.294 che vede 
nel potere delegato un potere legislativo nuovo, fonte del quale è la legge di 
delegazione.  
 20
legiferare, preferisce delegare  tale funzione al governo, 
attraverso una “legge delega”. 
Quanto ai secondi
20
, invece,  è  più corretto parlare di una  
autoassunzione  che il governo  opera di  fronte a casi di 
necessità e urgenza,  per la cui risoluzione non è  possibile  
attendere  l’intervento del parlamento. 
Circa i decreti legislativi, la Costituzione vede il potere 
governativo  come un potere delegato; alla luce  di ciò  
possiamo sottolineare  che tale potere  trova i suoi limiti  
proprio nella legge di delegazione  sia per  le prescrizioni 
minime  ex art.76   sia per tutte le altre prescrizioni contenute; 
con la conseguenza che il superamento del contenuto della  
legge delega  si risolve in una violazione implicita  della  
Costituzione ( “teoria delle norme interposte” ). 
                                                 
20
 si veda L.PALDIN, Commento dell’art.77, in Commentario della Costituzione,  a 
cura di  G. BRANCA, pag. 42 e seg.; F.SORRENTINO  in  La Corte costituzionale  
fra decreto-legge  e legge di conversione: spunti ricostruttivi , in Diritto e Società , 
1974 , pag.507 e seg.