Il fallimento transfrontaliero nel regolamento comunitario 1346/2000 del 29 maggio 2000

 II
        Per il caso dell’insolvenza internazionale, la situazione attuale 
è invece meno soddisfacente. Con il presente lavoro mi propongo di 
tratteggiare tale situazione e di esporre alcune riflessioni sulle 
prospettive europee di ulteriore sviluppo.   A questo scopo definisco 
come insolvenza trasnazionale quella nella quale l’impresa in crisi è 
titolare di stabilimenti e di beni patrimoniali in più di uno Stato. In 
tal caso sorge la questione del se e del come i diversi stabilimenti e 
beni possano essere sottoposti ad una procedura concorsuale.  
        Pertanto, i casi di dissesto commerciale suscettibili di 
assumere rilievo in ambito internazionale, sono quelle  procedure 
concorsuali che presentano elementi di collegamento con più 
ordinamenti. Nella discussione sulla regolamentazione giuridica 
dell’insolvenza trasnazionale ho richiamato le opposte teorie della 
universalità e della territorialità del fallimento. L’universalità 
contraddistingue un sistema di procedura fallimentare, per il quale 
non ha alcun significato il luogo in cui è situato il patrimonio del 
debitore e che mira a colpire il complesso dei beni di questo. Essa 
corrisponde al principio sostanziale che ispira ogni procedura 
concorsuale, la quale persegue il riordinamento complessivo della 
situazione patrimoniale del debitore. La territorialità invece, 
comporta che la procedura fallimentare in corso in un determinato 
 III
Stato colpisce  soltanto il patrimonio situato in quello Stato, per cui 
al fine dell’apprensione della massa fallimentare dell’intero 
patrimonio del debitore deve essere avviata un’autonoma procedura 
fallimentare dovunque siano i beni del debitore. 
        È possibile, inoltre, individuare due ambiti distinti della 
materia in esame: uno internazionale ed uno comunitario. 
Per ciò che concerne il primo, risulta che i tentativi più lontani nel 
tempo di dare una risposta sovranazionale ai problemi generati 
dall’insolvenza transfrontaliera risalgono agli inizi del secolo 
scorso.  Peraltro, è intorno agli anni novanta che si registrano gli 
sforzi più concreti ad opera di associazioni internazionali, quali 
l’International Bar Association e l’Uncitral. Nel primo caso è stato 
approvato, un concordato relativo all’insolvenza transnazionale di 
chiara ispirazione anglosassone, il quale suggerisce una serie di 
regole che gli ordinamenti nazionali possono adottare per la 
soluzione di controversie in ambito concorsuale; nel secondo, si è 
giunti all’approvazione di una “legge modello” finalizzata ad 
assistere gli Stati nella predisposizione di leggi interne sulle 
procedure di insolvenza. In entrambi i casi, tuttavia, non è stata data 
una risposta esaustiva ai problemi sollevati da una procedura 
 IV
concorsuale le cui implicazioni coinvolgono la sfera di operatività 
di più Stati. 
        In Europa tutti gli Stati hanno da sempre rivendicato 
l’universalità della procedura aperta nel proprio territorio davanti ai 
propri giudici, mentre si sono mostrati restii ad attribuire tale 
universalità alle corrispondenti procedure straniere. 
        La realizzazione di un Mercato Comune, in cui gli operatori 
economici dei vari Stati Membri dell’Ue possano operare in 
condizioni analoghe a quelle di un mercato nazionale, esige che gli 
obiettivi che si intendono perseguire con le procedure concorsuali 
non  vengano ostacolati dalla presenza di un elemento di estraneità. 
        L’Ue, infatti, prevede la costruzione di uno spazio comune in 
cui sia garantita la libera circolazione delle persone e dei beni: una 
persona fisica o giuridica, che faccia affari, possegga beni o diritti 
nel territorio di diversi Stati membri, può trovarsi in una situazione 
di insolvenza in uno o più Paesi con cui intrattiene relazioni 
economiche. 
        L’esistenza di normative nazionali diverse rispetto alle 
procedure concorsuali, può dare luogo alla possibilità di riservare 
trattamenti diseguali a situazioni eguali: la stessa situazione di 
insolvenza di uno stesso debitore può dare luogo a trattamenti 
 V
diversi nei vari Stati membri. Non tutti i Paesi dell’Unione possono 
vantare una disciplina internazionalprivatistica che affronti 
direttamente il tema dell’insolvenza transfrontaliera; pertanto, in un 
primo momento, si è cercato di affrontare il problema attraverso 
una normativa di tipo convenzionale. La maggior parte delle 
Convenzioni, tanto bilaterali, quanto multilaterali in materia o non 
sono entrate in vigore, o hanno incontrato problemi per la loro 
ratifica; inoltre hanno lasciato molti aspetti al potere sovrano dei 
singoli Stati. E proprio questa reticenza degli Stati ad abbandonare 
le loro prerogative sovrane ha fatto sì che tradizionalmente la 
Comunità, per ciò che concerne il diritto concorsuale, più che 
armonizzare le normative dei vari Paesi e creare un tipo di 
“fallimento europeo”, ha cercato di risolvere problemi tipici del 
diritto internazionale privato, quali quelli relativi a conflitti di leggi 
e di giurisdizione. Anche  il  Regolamento comunitario 1346/2000 
relativo alle procedure di insolvenza transfrontaliere nell’ambito 
della Ce, approvato dal Consiglio dell’Ue il 29 maggio 2000, e 
destinato ad entrare in vigore il 31 maggio del 2000, ha seguito 
questa linea tradizionale, ponendosi in linea di massima come 
codice comunitario di diritto internazionale privato della materia 
concorsuale ed offrendo, sporadicamente, una disciplina sostanziale 
 VI
degli istituti presi in considerazione. Il Regolamento è finalizzato ad 
estendere  a livello comunitario le stesse garanzie già applicate nei 
singoli Paesi a difesa dei creditori: pertanto, così come già avviene 
a livello nazionale, sarà possibile “congelare” i beni di un  debitore  
che risiede in un altro Paese della Ue. Inoltre, qualsiasi decisione 
che apra una procedura di insolvenza, presa dall’organo 
giurisdizionale dello Stato in cui si trova il centro degli interessi  
principali del debitore, potrà, ai sensi dell’articolo 16 del 
Regolamento, essere automaticamente riconosciuta in tutti gli altri 
Paesi della Comunità. Nel momento in cui entrerà in vigore, il 
Regolamento potrà riempire il vuoto legislativo che caratterizza 
molti Paesi dell’Ue in  materia, dal momento che soltanto pochi 
Stati membri contengono una scarna disciplina delle fattispecie di 
insolvenza che risultino collegate con più ordinamenti.  
        Nel corso della trattazione dimostreremo, infatti,  come 
soltanto la Germania e l’Inghilterra, possano vantare una disciplina 
dell’insolvenza  transfrontaliera, ancorché scarna ed inadeguata a 
risolvere tutte le problematiche che può sollevare una procedura 
concorsuale internazionale. 
        Inoltre ci soffermeremo sul nostro ordinamento, il quale si 
presenta, almeno fino ad oggi, decisamente carente sull’argomento: 
 VII
la recente legge n.218 del 1995, di riforma del diritto internazionale 
privato, non ha colto l’occasione per stabilire quali siano gli effetti 
che le procedure di insolvenza aperte all’estero possano avere nel 
on Italia e per tentare di effettuarne un coordinamento rispetto a 
provvedimenti eventualmente aperti nello Stato. Pertanto, almeno 
fino all’entrata in vigore del Regolamento, l’unica normativa 
esistente nell’ordinamento italiano e finalizzata ad istaurare un 
coordinamento con gli altri Paesi in materia di fallimento 
transfrontaliero, è rappresentata dalle convenzioni bilaterali di cui 
l’Italia è parte. Nonostante l’approvazione del Regolamento 
comunitario, vedremo che in Italia si sta lavorando ad un progetto 
di legge  finalizzato all’elaborazione di una disciplina italiana sul 
fallimento transfrontaliero. Ciò può risultare apparentemente in 
contrasto con i principi del diritto comunitario, in quanto i 
regolamenti Ce, ai sensi dell’art.249 del Trattato sono direttamente 
applicabili in  ciascuno degli Stati membri.  
        In realtà, lo stesso Regolamento relativo alle procedure di 
insolvenza transfrontaliere necessita in alcune parti di integrazione 
ad opera del diritto interno degli Stati contraenti; il progetto di 
legge per una disciplina italiana dell’insolvenza transfrontaliera, 
oltre ad assolvere a questa finalità, si pone come obiettivo  quello di 
 VIII
colmare le lacune della legge di riforma del diritto internazionale 
privato e di fornire una soluzione autonoma alle questioni che 
possono sorgere a seguito dell’apertura di procedure di insolvenza a 
carattere transfrontaliero relative a soggetti che abbiano il centro 
degli interessi principali fuori dal territorio comunitario.  
 1
 
CAPITOLO I 
L’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE 
 
 
1.1 L’insolvenza transnazionale: nozione e 
problematiche giuridiche 
 
        In una dimensione giuridica internazionale, gli scopi del 
fallimento e delle altre procedure analoghe non potrebbero essere 
raggiunti pienamente qualora si facesse affidamento unicamente 
sulle disposizioni vigenti nello Stato in cui il fallimento è stato 
dichiarato
1
. 
        L’estensione al territorio di Stati diversi da quello del foro 
fallimentare degli effetti attribuiti alla lex fori concursus ai 
provvedimenti di apertura del fallimento o delle altre procedure di 
insolvenza, al provvedimento di omologazione del concordato 
preventivo e agli istituti stranieri ad esso assimilabili, è un problema 
                                                           
1
 Sul tema del fallimento internazionale, v, A.LUPONE, l’Insolvenza transnazionale, Cedam, 
1995 
 
 2
che da sempre ha costituito oggetto di discussione in dottrina ed in 
giurisprudenza sia nazionale che internazionale
2
 . 
        Le difficoltà nascono per lo più dal fatto che il fallimento e le 
altre procedure concorsuali, così come fino ad ora prevalentemente 
concepite e disciplinate dai singoli ordinamenti interni, sono istituti 
in grado di raggiungere il loro scopo funzionale solo qualora 
vengano rispettati determinati presupposti di unicità e di universalità. 
         Tali presupposti, facilmente realizzabili sul piano nazionale, 
incontrano gravi ostacoli qualora ci si trovi di fronte a fattispecie 
collegate con più ordinamenti
3
 .    
Venendo meno un controllo unitario la procedura rischia di rimanere 
frustrata nei suoi scopi primari, che invece dovrebbero essere 
salvaguardati perché sia garantita la par condicio di tutti i creditori di 
un unico debitore in stato di dissesto. 
        E’ possibile pertanto individuare due problemi di natura 
giuridica aventi una immediata rilevanza pratica rispetto alle 
procedure di insolvenza caratterizzate dal fatto che parte dei beni del 
debitore decotto  siano siti nel territorio di un Paese diverso da quello  
                                                           
2
 Cfr., L.DANIELE,  Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale,Padova, 1987. 
3
 Cfr. A.LUPONE, L’insolvenza transnazionale,Procedure concorsuali nello Stato e beni 
all’estero,Cedam, 1995. 
 3
in cui la procedura è stata avviata e risulti così sottratta 
all’esecuzione fallimentare, o meglio al generale potere coercitivo 
dello Stato del foro fallimentare.
4
 
        La prima questione riguarda l’estensione dei poteri del 
curatore(ovvero dell’organo previsto nei vari ordinamenti ancorchè 
con diverso termine) oltre i confini dello Stato del foro fallimentare, 
al fine di permettere la concreta acquisizione all’attivo del 
patrimonio estero del soggetto insolvente. E’ ovvio pertanto, che tale 
questione si pone solo rispetto a quei sistemi di diritto fallimentare le 
cui norme estendono lo spossessamento del debitore a tutti i beni a 
questi appartenenti, ovunque situati. 
        Il secondo problema attiene, invece, all’ambito di efficacia nello 
spazio del divieto di procedere ad azioni esecutive individuali, posto 
di norma dalla lex concursus a carico dell’impresa fallita
5
 . 
Muovendo dall’ipotesi di una procedura di insolvenza in atto in Italia 
e rispetto al primo dei problemi individuati, è necessario chiedersi 
quali siano gli ostacoli di carattere generale che impediscono 
l’estensione automatica dei poteri del curatore oltre i confini dello  
                                                           
4
 Sul tema,v. MORELLI, Studi di diritto processuale civile internazionale,Milano 1961. 
5
 Cfr. A.LUPONE,L’insolvenza trasnazionale, in particolare,cap.II, L’ambito di efficacia della 
lex fori, Cedam, 1995. 
 4
Stato del foro fallimentare e quali siano i presupposti (quali il previo  
riconoscimento del provvedimento di avvio della procedura 
concorsuale) perché il curatore italiano, laddove non espressamente 
escluso dalla lex rei sitae,o, viceversa, il curatore straniero possano 
apprendere e acquisire al fallimento i beni del debitore fallito che si 
trovino, a seconda dei casi, in Italia o all’estero. 
        Per quanto riguarda il secondo ordine di problemi occorre 
sottolineare che le normative dei diversi Stati in materia fallimentare 
estendono per lo più lo spossessamento del debitore al c.d patrimonio 
estero.  
        Tuttavia, come rilevato da parte della dottrina e, per quanto 
concerne l’Italia, di recente confermato dalla Corte di Cassazione
6
, 
l’estensione dello spossessamento del fallito ai beni che questi 
possieda all’estero non comporta, a carico dei creditori, il divieto di 
azioni esecutive individuali su tali beni, né si può ritenere sempre che 
la situazione muti nel caso in cui il provvedimento dichiarativo di  
                                                           
6
 Cfr. Cass. s.u., 19 dicembre 1990 n.12031, in Giur.it., 1991,I, 909 ss. La sentenza sulla quale si 
avrà occasione di tornare nel corso del lavoro, risulta di grande interesse costituendo essa una 
sorta di compendio chiaro e sintetico sullo stato attuale di alcuni aspetti delle procedure 
concorsuali nei rapporti internazionali quali, per l’appunto, l’estensione degli effetti del 
fallimento all’estero, i poteri del curatore straniero nell’ordinamento di situazione dei beni e la 
possibilità di procedere ad azioni esecutive individuali sul patrimonio estero del debitore in 
pendenza di procedure concorsuali in Italia. 
 5
fallimento o di apertura della diversa procedura concorsuale sia stato 
oggetto di un formale giudizio di delibazione nell’ordinamento di 
situazione dei beni. 
        Sulla base di una prassi abbastanza diffusa pare addirittura 
potersi affermare che l’effetto immediato della delibazione, non  
accompagnata, ove ammesso, dalla contemporanea apertura di un 
procedimento concorsuale secondario nel forum rei sitae, in questi 
casi sia per lo più unicamente quello di autorizzare il curatore ad 
attivarsi per acquisire, eventualmente in concorrenza con i creditori, 
il patrimonio estero del debitore.  
        Tutto ciò a scapito della par condicio, la quale rispetto alle 
insolvenze in ambito internazionale, e in assenza di adeguati 
strumenti convenzionali, rischia di essere gravemente frustrata
7
 . 
                                                           
7
 V. Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale,Cedam, 1987. 
 6
1.1.1 Il problema della qualificazione della legge 
regolatrice del fallimento: le opposte teorie della 
universalità e della territorialità 
 
        Proprio rispetto al problema della delimitazione nello spazio 
dell’ambito di efficacia della lex fori si è a lungo cercata una 
soluzione nelle teorie, che traggono origine dai più antichi tentativi 
di qualificare la legge regolatrice del fallimento; mi riferisco in 
particolare alle opposte teorie della universalità e dell’unitarietà del 
fallimento da un lato, e della territorialità e della pluralità dello 
stesso dall’altro
8
. 
        L’adesione all’una piuttosto che all’altra teoria permetterebbe di 
dare una risposta sicura a tutti quegli interrogativi che un fallimento 
internazionale può sollevare; pertanto, secondo coloro che si 
dichiarano per l’universalità del fallimento, solo il giudice del luogo 
nel quale si trova la sede  dell’impresa o del domicilio del debitore 
non imprenditore eventualmente sottoposto alla procedura 
concorsuale, sarebbe competente ad aprire il concorso; il fallimento 
si estenderebbe a tutti i beni del fallito, ovunque si trovino e  a tutti i 
                                                           
8
 Cfr. A. LUPONE, L’insolvenza transnazionale, Cedam, 1995. 
 7
creditori dello stesso, qualunque ne sia la nazionalità; la sentenza 
dichiarativa esplicherebbe i suoi effetti ovunque. 
        Al contrario, per coloro che sostengono la teoria della 
territorialità del fallimento, competente a dichiarare il fallimento 
sarebbe il giudice di qualunque Stato in cui si trovano i beni del 
fallito; il fallimento così dichiarato riguarderebbe solo i beni siti nel 
territorio dello Stato cui appartiene il giudice adito, e i creditori 
nazionali; infine la sentenza dichiarativa non produrrebbe alcun 
effetto all’estero
9
. 
        Anche riguardo alla legge applicabile al fallimento, le due teorie 
offrono soluzioni chiare, ma in un certo senso contrapposte. Se, 
infatti, entrambe postulano l’applicazione al fallimento di un’unica 
legge, quella del foro fallimentare, la seconda teoria, dando per 
scontata la possibilità di fallimenti plurimi a capo dello stesso 
soggetto, implica che  a ciascuno di questi fallimenti sia applicabile 
una legge diversa, quella cioè, di ciascuno dei fori nei quali i 
fallimenti sono stati dichiarati.  
        
                                                           
9
 V., per tutti, GIULIANO, Il fallimento nel diritto processuale civile internazionale, Milano, 
1943.