Il contrasto dell'immigrazione irregolare via mare, tra repressione penale e diritto internazionale

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5. Il principio di non refoulement e la causa di giustificazione della legittima difesa:
brevi cenni su Cass., Sez. VI, sent 16 dicembre 2021, n. 15869.
Si è già avuto modo di notare, nel corso della trattazione, come le condotte di 
favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di cui all’art.12 TUI vengano 
scriminate, talvolta, dalla configurazione, in capo al soggetto agente, delle cause di
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giustificazione dello stato di necessità o dell’adempimento del dovere.  Si è anche 
avuto modo di verificare che il doveroso rispetto del principio di non refoulement è 
stato talvolta accompagnato, in maniera speculare, dal riconoscimento soprattutto della 
causa di giustificazione dello stato di necessità.  
In tale panorama, sicuramente una novità di rilievo è rappresentata da Cass., Sez. 
VI, sentenza16 dicembre 2021, n. 15869, che ha riconosciuto la sussistenza della causa 
di giustificazione della legittima difesa a favore di alcuni migranti soccorsi dal 
rimorchiatore “Vos Thalassa”, battente bandiera italiana, in acque internazionali, che 
si erano opposti con la forza al tentativo del capitano di riportarli sulle coste libiche da 
cui provenivano. Il principio di diritto espresso da tale sentenza risulta il seguente: “Il 
diritto al non-respingimento ("non refoulement") in un "luogo non sicuro" - enunciato 
dall'art. 33 della Convenzione di Ginevra - costituisce principio internazionale 
consuetudinario di carattere assoluto, cui deve riconoscersi valenza di "ius cogens" in 
quanto proiezione del divieto di tortura, e come tale invocabile - secondo 
l'interpretazione data dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo all'art. 3 della 
Convenzione EDU - non dai soli "rifugiati", ma da qualsiasi essere umano che possa 
essere respinto verso una nazione in cui sussista un ragionevole rischio di subire un 
pregiudizio alla propria vita, alla libertà, ovvero all'integrità psicofisica”. Pertanto, 
applicando il suddetto principio, la Corte ha annullato la condanna per i reati di 
violenza e resistenza a pubblico ufficiale degli imputati, migranti clandestini, che 
avevano posto in essere condotte di minaccia nei confronti del comandante della nave 
intervenuta, a seguito della decisione di riportarli in Libia, ritenendo configurata la 
scriminante della legittima difesa. In tal modo, la Suprema Corte non faceva che 
confermare le conclusioni cui era pervenuto il Tribunale, ovvero che, sebbene la 
condotta degli imputati configurasse un fatto tipico (artt. 336, 337 e 339 c.p., art. 12 
co. 3 TUI), la stessa risultasse scriminata, sulla base del presupposto che essi avessero 
agito per tutelare il proprio diritto al non refoulement, cioè il diritto a non venire 
rinviati in un Paese, la Libia, ove sarebbero stati esposti al concreto pericolo di torture 
e trattamenti inumani o degradanti. La sentenza d’appello, invero, era giunta a 
conclusioni opposte, sulla base del ragionamento secondo cui gli imputati si sarebbero 
posti volontariamente in una situazione di pericolo, provando, d’intesa con gli scafisti,
165 
 
a raggiungere irregolarmente l’Italia su un’imbarcazione inidonea, in attesa dell’arrivo 
dei soccorsi. 
La sentenza in questione rappresenta, come si può facilmente intuire, un elemento 
di novità importante nel dibattito riguardante la gestione dei soccorsi in mare e degli 
sbarchi dei migranti che, fuggendo dalla Libia, si dirigono su imbarcazioni di fortuna 
verso le coste italiane, a partire dal fatto che essa non riguarda l’usuale invocazione, 
da parte dei soccorritori, dello stato di necessità o dell’adempimento del dovere, bensì 
la sussistenza o meno della legittima difesa. Quest’ultima, come è noto, richiede la 
necessità di accertare il “pericolo attuale di un’offesa ingiusta”, cioè di un’aggressione 
antigiuridica ai diritti di chi ha reagito, mediante cui viene espressamente riconosciuto 
il carattere illegittimo della condotta di respingimento verso la Libia, perché in netto 
contrasto col più volte menzionato principio di non refoulement.  
Inoltre, la vicenda offre uno spunto anche per verificare se in capo al comandante 
dell’unità navale che, contattato dalle autorità libiche, aderisca all’ordine di queste di 
dirigersi verso le coste libiche, residuino ipotesi di responsabilità penale. Pur 
ritenendo, infatti, che lo stesso aderisca ad un ordine ritenuto legittimo, rimarrebbe da 
verificare la responsabilità penale di chi ha dato l’ordine. Per poter svolgere 
adeguatamente una tale indagine, occorre tenere in debita considerazione, oltre che 
l’effettivo ambito operativo delle zone SAR, e l’effettiva valenza del memorandum 
d’intesa tra Italia e Libia del febbraio 2017, più volte citato, con cui l’Italia si impegna 
a cooperare con le autorità libiche nel contrasto all’immigrazione irregolare, affinché 
siano le stesse autorità libiche ad intervenire e a riportare i migranti sulle coste 
africane. La validità stessa del memorandum viene di fatto messa in dubbio sia dal 
giudice di primo grado, che dalla Suprema Corte, sulla base di alcune argomentazioni, 
tra le quali spicca la presupposizione che esso sia contrario, oltre che al principio di 
non refoulement, anche a quanto disposto dall’art. 10, comma 1, Cost. 
A modesto parere dello scrivente, le conclusioni cui perviene la Suprema Corte non 
appaiono supportate da una puntuale analisi degli istituti giuridici sottesi alla 
configurabilità del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, di cui 
all’art. 12, comma 3, TUI. Lo stesso, infatti, essendo stato contestato agli imputati 
all’esito delle indagini preliminari, avrebbe meritato una verifica in sede di udienza 
preliminare, al di là dei risultati a cui necessariamente si è pervenuti.
166 
 
Per quanto concerne, poi, l’argomento centrale utilizzato dalla sentenza d’appello 
per negare la legittima difesa, basato soprattutto sulla mancanza del requisito della non 
volontaria causazione dello stato di pericolo, la Corte di Cassazione ha ritenuto 
insostenibile il ragionamento dei giudici palermitani. In realtà occorre segnalare, a tal 
proposito, che, per consolidata giurisprudenza, nel caso di specie il suddetto requisito 
della non volontaria causazione dello stato di pericolo, non venga a configurarsi. 
Secondo tale giurisprudenza e buona parte della dottrina, infatti, l’art. 52 c.p. sarebbe 
inapplicabile a chi affronti una situazione di rischio prevista ed accettata
403
. Appare 
fuori di dubbio, infatti, che i migranti che partono dalle coste libiche su barconi 
fatiscenti per attraversare il mare, pur nella consapevolezza delle profonde e reali 
ragioni umanitarie che li spingono a farlo, accettano per ciò stesso il rischio di un 
pericolo in mare sia dal punto di vista di un eventuale naufragio, sia per quel che 
concerne il pericolo di essere intercettati da imbarcazioni della Guardia Costiera libica 
ed essere ricondotti in Libia. E d’altro canto, se così è, sembra perdere appiglio anche 
l’argomento di chi ha ritenuto che i giudici d’appello avrebbero confuso il pericolo di 
naufragio, rispetto a cui eventualmente poteva sostenersi la volontaria causazione, 
qualora fosse risultato provato l’accordo tra gli imputati e gli scafisti, e il pericolo di 
respingimento, rispetto al quale invece l’eventuale accordo con gli scafisti non avrebbe 
comunque fatto venir meno il carattere non volontario. A parte la considerazione, 
infatti, secondo cui non si vede come nel caso di pericolo di respingimento, un 
eventuale accordo tra migranti e scafisti non avrebbe comunque fatto venir meno il 
carattere non volontario del pericolo cagionato, sembra possibile poter sostenere che 
entrambi i pericoli fossero da ritenere verosimilmente presenti nella mente dei 
migranti. Gli stessi, infatti, nell’atto stesso di “affidarsi”, pur, si ripete, tenendo in 
debita considerazione le motivazioni che spingono a farlo, a collaudate organizzazioni 
criminali, non avrebbero potuto ragionevolmente non immaginare che nel corso del 
viaggio sarebbero potute sorgere difficoltà di vario genere, tra le quali occorre 
 
403
 Cass., 11 dicembre 1978, in Riv. Pen., 1979, 748. Per la dottrina, sebbene in maniera risalente, e piuttosto 
minoritaria, si veda C.F. Grosso, voce Legittima difesa (Dir. pen), in Enc. Dir., XXIV, Milano, 1974, 27 ss. Per 
una compiuta ricostruzione della tesi giurisprudenziale richiamata, a dire il vero piuttosto criticata dalla dottrina, si 
leggano le considerazioni di F. Viganò, Art. 52 c.p., in E. Dolcini e G.L. Gatta, (a cura di), Codice penale 
commentato, IV ed., 2015, 924 ss., secondo il quale la suddetta impostazione estende anche alla legittima difesa il 
requisito della involontaria causazione del pericolo, espressamente previsto dal c.p. esclusivamente per lo stato di 
necessità di cui all’art. 54 c.p.
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sicuramente annoverare il respingimento o, cosa peggiore, un naufragio. Non può 
essere sottaciuto, infatti, il clamore mediatico che entrambi questi eventi, e soprattutto 
il secondo, possiedono. 
Un altro argomento posto a sostegno della tesi assolutoria, poi ripreso anche dai 
giudici della Cassazione, attiene alla presunta invalidità del memorandum di intesa tra 
Italia e Libia del 2 febbraio 2017. Lo stesso, come già accennato, costituisce un 
accordo bilaterale stipulato in forma semplificata tra l’allora Presidente del Consiglio 
dei Ministri italiano e il Capo Governo di Riconciliazione nazionale dello Stato della 
Libia, riconosciuto sia dall’Italia che dall’UE, Fayez Mustapa Serraj, avente ad 
oggetto il rafforzamento della cooperazione in materia di contrasto all’immigrazione 
irregolare e il traffico di esseri umani attraverso il rafforzamento della sicurezza delle 
frontiere tra i due Stati. In particolar modo, secondo la ricostruzione proposta, tale 
accordo si porrebbe in contrasto col principio del non refoulement, ed inoltre lo stesso 
avrebbe dovuto essere adottato in forma solenne, giusto il disposto dell’art. 80 Cost. 
secondo cui “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che 
sono di natura politica (…), o importano (…) oneri alle finanze”. Ora, secondo il parere 
di chi scrive, non sembra che il suddetto accordo assuma una connotazione di carattere 
politico, da una parte perché esso va a disciplinare esclusivamente aspetti tecnici della 
cooperazione rafforzata tra i due Paesi, in materia di contrasto alla tratta di esseri 
umani e dell’immigrazione illegale, dall’altra perché tali aspetti costituiscono, oltre a 
precisi obblighi da parte di qualsiasi Stato, anche una specificazione di un accordo 
pregresso, questo sì di natura politica
404
. Quest’ultimo accordo, infatti, sebbene fosse 
caratterizzato da un ambito di applicazione ben più ampio, prevedeva, tra le sue 
finalità, una stretta collaborazione nella lotta al terrorismo, alla criminalità organizzata, 
al traffico di stupefacenti, nonché all'immigrazione clandestina. Da questo specifico 
punto di vista quindi, il trattato del 2017, il cui contenuto è stato prorogato tacitamente 
nel febbraio 2023 da entrambi gli Stati, avrebbe natura esclusivamente tecnica, e tra 
l’altro non imporrebbe nemmeno oneri finanziari, come facilmente desumibile dallo 
stesso corpo del testo. 
 
      
404
 Ci si riferisce al “Trattato di Amicizia, Partenariato e Cooperazione” firmato a Bengasi il 30 agosto 
2008, a cui è stata data ratifica ed esecuzione con Legge 6 febbraio 2009, n. 7.
168 
 
In forza di questo trattato, poi, la l’Italia si impegna a fornire supporto tecnico e 
tecnologico agli organismi libici incaricati della lotta contro l'immigrazione irregolare, 
e le Parti si impegnano all’adeguamento e al finanziamento dei centri di accoglienza 
già attivi, attingendo ai finanziamenti disponibili da parte italiana e anche dell'UE. La 
parte italiana contribuisce, poi, attraverso la fornitura di medicinali e attrezzature 
mediche per i centri sanitari di accoglienza, a soddisfare le esigenze di assistenza 
sanitaria dei migranti irregolari, per il trattamento delle malattie trasmissibili e 
croniche gravi, e si impegna, altresì, a sostenere la formazione del personale libico 
all’interno dei centri di accoglienza summenzionati per far fronte alle condizioni dei 
migranti illegali, sostenendo i centri di ricerca libici che operano in questo settore 
affinché contribuiscano all’individuazione dei metodi più adeguati per affrontare il 
fenomeno dell'immigrazione irregolare e la tratta degli esseri umani. 
A parte, poi, la basilare considerazione secondo cui “pacta sunt servanda”, 
l’assunto proposto non sembra nemmeno poter essere adombrato dalla considerazione 
secondo cui non sarebbe mai valida una ratifica ex post di simili trattati, nel caso in cui 
sia stata violata una norma fondamentale relativa alla competenza a stipulare. Dato per 
scontato infatti che, come già visto, si tratti di un accordo tecnico e non avente natura 
politica, giova ricordare come simili modalità di accordo in forma semplificata siano 
legittime ed ampiamente utilizzate nella prassi del diritto internazionale, in cui vige il 
principio della libertà delle forme di stipulazione. E del resto, risulta piuttosto seguita 
nella prassi internazionale, la richiesta successiva di autorizzazione da parte del 
Parlamento. A supporto di quanto appena detto, si può citare la domanda di 
ammissione alle Nazioni Unite da parte dell’Italia, sanata molti anni dopo con Legge 
17 agosto 1957, n. 848, contenente l’ordine di esecuzione, o anche il memorandum di 
Londra del 1954 fra Italia, Stati Uniti, Regno Unito e Repubblica Federativa di 
Iugoslavia, che delimitava i confini tra quest’ultima e l’Italia, poi confermato dal 
Trattato di Osimo del 1975, successivamente ratificato. 
Vale la pena ricordare, inoltre, che un simile accordo è stato concluso proprio con 
la finalità di trattenere i migranti che si avventurano in mare nell’ambito del territorio 
libico, proprio per scongiurare il più possibile gli episodi di naufragio, e quindi salvare 
vite umane. Del resto, la tendenza all’esternalizzazione delle frontiere, sebbene portata
169 
 
avanti dall’UE in maniera soft
405
, ovvero mediante accordi tra i singoli Stati interessati, 
come nel caso di specie, oppure tramite accordi tra l’UE, magari in sede di Consiglio 
europeo, intende raggiungere il risultato di diminuire le partenze e pertanto le morti 
come conseguenza di traversate organizzate da consorterie criminali senza scrupoli. 
La competenza ad effettuare il salvataggio dei migranti e il loro trasporto in un 
luogo sicuro sarebbe dovuta essere di competenza delle autorità libiche, che in effetti 
avevano preso contatti con il Centro di coordinamento di Roma nonché con 
l’equipaggio del rimorchiatore Vos Tholossa, al fine di prendere in carico le operazioni 
di soccorso. Si ricorda, a tale proposito, che la Convenzione di Amburgo del 1979, più 
vote menzionata, proprio perché finalizzata alla concreta attuazione dell’obbligo degli 
Stati di assicurare assistenza alle persone in pericolo in mare, prevede espressamente 
a carico degli Stati parte, nelle zone di propria responsabilità, l’obbligo di garantire il 
soccorso, le prime cure mediche e il trasferimento in luogo sicuro, per come descritto 
in precedenza. Solo da questo momento cessano gli obblighi che il diritto 
internazionale pone in capo allo Stato competente sulla base delle zone SAR, nel caso 
di specie la Libia. 
Venendo poi al principio di non refoulement, valorizzato dalla sentenza di primo 
grado, ed in certa misura anche dalla Corte d’Appello di Palermo, la ricostruzione 
operata appare non contrastabile, nel senso che si tratta di un principio di diritto 
 
405
 A tal proposito vale la pena menzionare la proposta fatta nel 2018 dal Consiglio europeo, della 
predisposizione di “piattaforme regionali” di sbarco, ubicate esclusivamente presso Paesi terzi, al fine di assicurare 
una gestione controllata e sicura delle operazioni di sbarco e post-sbarco attraverso regole e procedure comuni. 
Secondo questa interessante proposta, l’UE avrebbe assicurato l'operabilità finanziaria e il coordinamento di un 
numero maggiore di operazioni SAR ed inoltre, avrebbe assicurato condizioni di accoglienza tese a soddisfare i 
bisogni essenziali richiesti in un place of safety degno di questo nome. L'UE avrebbe altresì contribuito a 
ricollocare, non solo in Europa, coloro la cui situazione specifica lo avrebbe richiesto. Un tale progetto, oltretutto, 
avrebbe anche previsto come assolutamente necessario, oltre che il coinvolgimento dell’UNHCR e dello IOM 
(Organizzazione internazionale per le migrazioni), anche l'individuazione di soluzioni particolari per alcune 
categorie (minori accompagnati o separati, vittime di trafficking o di violenza di genere). In particolar modo, la 
tutela dei diritti fondamentali delle persone coinvolte sarebbe stata garantita grazie a un sistema uniforme di 
screening, che avrebbe garantito, dopo lo sbarco, l'identificazione dei bisogni individuali, anche in termini di salute 
e condizione di vulnerabilità. Oltre a ciò, per la buona riuscita di una tale procedura, occorrerebbe finanziare una 
missione europea congiunta, magari sotto l’egida di FRONTEX, volta ad intercettare sistematicamente le 
imbarcazioni che partono dalle coste nordafricane, in special modo dalla Libia, al fine non di respingerle, ma di 
farne sbarcare i passeggeri nelle piattaforme regionali, al fine di essere identificati, ed al fine di fare una prima 
“scrematura” per differenziare i migranti economici da quelli che hanno diritto ad una forma di protezione 
internazionale, per i più disparati motivi. A tale riguardo, in effetti, il nuovo Patto sull'immigrazione e asilo per 
coloro che sbarcano a seguito di operazioni SAR, si basa sull'assunto per cui i suddetti screening iniziali potranno 
essere effettuati alle frontiere “esterne” dell'Unione e, in ogni caso, prima dell'ingresso nel territorio europeo.
170 
 
consuetudinario, in merito a cui, si è venuta a creare, nel tempo, e soprattutto, come 
già si è avuto modo di evidenziare, per via di un’interpretazione evolutiva da parte 
della Corte EDU 
406
, delle norme di cui agli articoli 3 e 13, nonché dell’articolo 4 del 
Protocollo Addizionale n. 4 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti 
umani e delle libertà fondamentali, una nuova fattispecie di non refoulement, volta a 
impedire che lo straniero – indipendentemente dal suo status personale – rischi di 
essere sottoposto a tortura o a trattamenti inumani e degradanti
407
. 
 Non convince, invece, il ragionamento secondo il quale l’applicazione di tale 
principio presupporrebbe un vero e proprio diritto soggettivo, invocabile da parte dei 
singoli migranti. Questo perché, in primo luogo, l’esigenza di rispettare il principio in 
questione, pone esclusivamente un obbligo di condotta avente ad oggetto il dovere di 
verificare se, tra i migranti salvati, ce ne siano alcuni potenzialmente in grado di 
risultare destinatari di una forma di protezione internazionale. Per inciso, a tale 
proposito, occorre anche evidenziare che una tale verifica ben potrebbe essere svolta 
una volta che gli stessi fossero giunti nelle coste libiche, come tra l’altro prevede il 
memorandum più volte citato. In secondo luogo, e secondo un ragionamento a 
contrario, anche se fosse riconosciuta la sussistenza di un “diritto soggettivo” a non 
essere respinti scaturente dal principio di non refoulement, esso dovrebbe essere 
garantito solo nei confronti di coloro che, secondo una valutazione accurata da parte 
delle autorità preposte, abbiano le carte in regola per vedersi riconosciuta una forma 
di protezione internazionale. Si tratta, a dire il vero, di un aspetto sul quale non sembra 
che né la Cassazione né il giudice di primo grado si siano soffermati. 
Per quanto concerne più nel dettaglio, poi, il concetto di place of safety, più volte 
richiamato dal Tribunale per contestare che la Libia possa fornirne uno, vale la pena 
ricordare come il sistema degli obblighi scaturenti in particolar modo dalla 
convenzione SAR, che, come si è avuto modo di vedere, si presenta molto dettagliato 
sul piano astratto e dei principi, soffre invece di notevole incertezza interpretativa nel 
momento in cui ci si trovi di fronte a casi concreti. Questo perché non risultano, né sul 
 
 
406
 In special modo a partire da Soering c. Regno Unito, 10438/88 del 7 luglio 1989.  
 
407
 Ai sensi dell’art. 3 della Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani e 
degradanti del 1984, nessuno stato parte della Convenzione “espellerà, respingerà o estraderà una persona verso un 
altro Stato nel quale vi siano seri motivi di ritenere che essa rischi di essere sottoposta alla tortura”.
171 
 
piano internazionale consuetudinario che convenzionale, almeno per ora, regole certe 
che consentano di individuare, in maniera chiara e vincolante, il place of safety di 
destinazione. Si può, però, provare a stabilire qualche punto fermo, partendo dalla 
basilare considerazione secondo cui l'individuazione di un tale luogo appare 
interamente rimessa alla volontà degli Stati coinvolti, in quanto attività politica, nello 
svolgimento della quale gli sessi godono di un ampio margine di discrezionalità. 
Sarebbe, d’altro canto, illegittimo qualificare come porto sicuro, quello nel quale i 
soccorsi rischiassero di subire torture o trattamenti inumani e degradanti. 
Un dato certo è che lo Stato che ha in carico il salvataggio e soccorso ha l’onere di 
individuare il POS, sulla base di alcuni elementi fondamentali, quali le condizioni 
generali del Paese di destinazione, l’eventuale sussistenza di accordi ad hoc tra Stati, 
o l’eventuale indicazione da parte del comandante. Per quanto riguarda il primo aspetto 
occorre senza dubbio verificare l'appartenenza del Paese a sistemi di tutela dei diritti 
umani, il rispetto dell'obbligo di non refoulement, diretto e indiretto, l'accesso e 
l'affidabilità del sistema di asilo del Paese di destinazione. Anche il reg. (UE) 656/2014 
fa riferimento a una valutazione generale del Paese che tenga conto di una molteplicità 
di fonti, nonché degli accordi eventualmente in essere in materia di migrazione e asilo. 
Anche la c.d. “Dichiarazione di Malta” del 2019, come già visto, evidenzia un 
consenso crescente sulla considerazione del POS come luogo in cui non sia anche 
assicurato l'accesso a una procedura completa di asilo, anche se in effetti omette di fare 
riferimento al comandante della nave come soggetto fondamentale per valutare le 
circostanze specifiche del caso per la designazione del POS, il quale viene invece in 
rilievo solo per il presunto obbligo di obbedienza rispetto alle istruzioni ricevute dal 
Centro di coordinamento del soccorso marittimo competente.  
A prescindere, tuttavia, da considerazioni concernenti i pur importanti aspetti 
riguardanti il tema dell’individuazione del POS, occorre dire che i migranti che fossero 
stati rimpatriati in Libia, proprio sulla base del memorandum d’intesa di cui si è già 
accennato, avrebbero ben potuto essere identificati e le loro posizioni verificate, 
nell’ambito dei centri d’accoglienza istituiti sotto l’egida delle istituzioni libiche. 
Questo inquadramento, sebbene non risulti ragionevolmente in grado di superare la 
principale obiezione secondo cui la Libia non sarebbe un Paese sicuro, a causa della 
sua perdurante instabilità politica, può tuttavia far riflettere sulla possibilità che invece
172 
 
possa offrire un POS, beninteso nel ristretto ambito istituzionale delineato dal 
memorandum stesso, e nei limiti di centri di accoglienza gestiti dalle sue istituzioni. A 
parte la sola tendenziale sovrapposizione di questi due concetti, infatti, non è 
opportuno sovrapporre la situazione dei migranti che si trovino nelle mani di strutturate 
consorterie criminali, con quella di coloro vengano collocati in centri di accoglienza 
libici, il cui finanziamento è da ricondurre anche agli organi dell’UE, in attesa di essere 
ricollocati in altri Paesi, più in linea con gli standard minimi relativi alle garanzie dei 
diritti civili e libertà fondamentali, secondo meccanismi il più possibile basati su 
presupposti solidaristici. 
 Tornando agli elementi costitutivi della legittima difesa, si è già avuto modo di 
evidenziare come il giudice di primo grado non abbia dedicato molta attenzione ad una 
verifica puntuale dell’inquadramento del fatto nell’ambito della fattispecie scriminata. 
Sembra quasi che il percorso argomentativo svolto sia stato più incentrato sull’analisi, 
pur puntuale, delle convenzioni di diritto internazionale aventi ad oggetto gli obblighi 
di soccorso in mare e il principio di non refoulement, che su una disamina puntuale 
degli istituti giuridici coinvolti nella scriminante de qua. Tale incompletezza 
argomentativa, a parere di chi scrive, è anche da imputare al giudice di appello.  
In primo luogo, per ciò che concerne il requisito dell’ingiustizia dell’offesa, occorre 
dire innanzitutto che la stessa non deve essere solamente contra jus, così come sembra  
risultare dall’interpretazione data dal giudice di primo grado, altrimenti saremmo al 
cospetto di una definizione tautologica. Infatti, l’aggressione, oltre a minacciare un 
diritto altrui, non deve essere espressamente facoltizzata dall’ordinamento
408
. Nel caso 
di cui trattasi, l’ingiustizia dell’offesa sarebbe stata rinvenuta nella condotta del 
capitano della Vos Thalassa, tesa a trasportare i migranti appena salvati in Libia. 
Pertanto, secondo il ragionamento del giudice di prime cure, si dovrebbe ritenere che 
il capitano stesse agendo sulla base a sua volta di un’altra scriminate, ovvero 
dell’adempimento del dovere di cui all’art. 51 c.p., in questo caso derivante sia 
dall’ordine impartito dalle autorità libica ed italiana, sia dal contenuto del 
memorandum più volte richiamato. D’altro canto, il suddetto ordine risulterebbe 
legittimo sia sul piano sostanziale che formale, in quanto proveniente dal MRCC, che, 
 
408
 G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, cit., 299.
173 
 
come già notato, è incardinato presso il Comando generale delle Capitanerie di porto 
di Roma. Si potrebbe obiettare, in tal senso, che un siffatto ordine fosse illegittimo, ma 
anche a voler ragionare nei suddetti termini, occorre tenere a mente che, per costante 
giurisprudenza e per dottrina maggioritaria sul tema
409
, la possibilità, ed anzi, il dovere, 
di contestare l’ordine deve ritenersi ammissibile solo in caso di sua (vera o supposta 
ai sensi dell’art. 59 c.p.) manifesta criminosità, situazione questa che non sembra 
configurabile nel caso di specie. Ebbene, sulla base di una tale impostazione, non 
sembra possibile che possa invocare la legittima difesa chi pretende di reagire contro 
una persona, la quale agisca, a sua volta, nell’esercizio di una facoltà legittima 
espressamente stabilita dall’ordinamento oppure nell’adempimento di un dovere
410
.  
 Per ciò che concerne il requisito della proporzione, è acclarato che il relativo 
giudizio di proporzione debba essere sviluppato dal giudice sulla base di un rapporto 
di valore tra i beni o interessi in conflitto. Questo vuol dire che l’aggredito che si 
difenda non deve a sua volta ledere un bene dell’aggressore di rango superiore a quello 
posto in pericolo. Altresì, detto raffronto non può mai prescindere dall’effettivo grado 
di messa in pericolo o di lesione cui si trovano ad essere esposti gli interessi in gioco
411
. 
A tale ultimo proposito, il giudice di primo grado fa prevalere l’interesse dei migranti 
a non essere rimpatriati in Libia, rispetto al valore della vita e dell’incolumità fisica 
dell’equipaggio. Sia consentito osservare, a tale proposito, che qualora i migranti 
fossero stati trasportati in Libia, sarebbero stati collocati in un centro di accoglienza, 
sotto il controllo esclusivo del Ministero dell’interno libico, e non di gruppi criminali 
o di bande rivali. Sulla base delle disposizioni pattuite nel memorandum d’intesa del 
2017 tra Italia e Libia, poi, verosimilmente si sarebbe proceduto all’identificazione ed 
alle procedure di verifica della sussistenza, in capo ai migranti, dei presupposti per 
ottenere una forma di protezione internazionale, mentre invece gli altri sarebbero stati 
rimpatriati nel loro Paese, in quanto irregolari sul territorio. Sulla base delle 
considerazioni esposte, sembra che il requisito della proporzione non venga a 
configurarsi, in considerazione del fatto che rispetto all’interesse dei migranti a non 
 
409
 In tal senso la manualistica corrente e, Cass. 22 giugno 1967, in Cass. Pen. Mass. Ann., 1969, 62; Cass., 1° 
marzo 1956, in Giust. Pen., 1956, II, 507. Sull’argomento cfr. F. Bellagamba, Sui limiti della responsabilità penale 
dell’esecutore di un ordine illegittimo insindacabile, in Dir. pen.  proc., 2009, 192. 
410
  Così C.F. Grosso, voce Legittima difesa, cit., 36. 
411
  G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, cit., 300-302.
174 
 
tornare da dove erano partiti potrebbe, semmai, concretizzarsi una violazione del 
divieto di respingimento, pur con i limiti già evidenziati, e non certo una violazione 
dell’obbligo di soccorso, che risultava già ampiamente adempiuto. 
Per quel che riguarda, poi, il requisito dell’attualità del pericolo, una verifica 
puntuale in tal senso non sembra essere stata effettuata né dal giudice di primo grado 
né dalla Corte d’appello. Nonostante ciò, non sembra che una tale attualità sia 
configurabile, nel caso di specie, mentre sarebbe potuta venire in considerazione in un 
momento successivo, ovvero quello di un eventuale controllo da parte delle autorità 
libiche. Una delle caratteristiche fondamentali della scriminante de qua, infatti, è 
costituita dal fatto che, in assenza dell’intervento immediato da parte delle forze 
dell’ordine, o dell’autorità preposta, l’aggressione deve essere in grado di provocare 
un pericolo attuale di offesa di un bene giuridico, tale per cui l’unico mezzo idoneo 
per tutelarlo
412
, sia considerato un comportamento violento o minaccioso. Occorre, in 
altri termini, che detto pericolo sia “incombente” al momento del fatto, e che il giudizio 
sulla sua sussistenza vada effettuato sulla base di circostanze oggettive esistenti al 
momento della realizzazione della condotta offensiva, e non su quella di circostanze 
conoscibili o conosciute solo dall’offensore o dall’aggredito. Nel caso di specie, non 
sembra che la presunta offesa, consistente nel pericolo di respingimento, avesse 
assunto tale carattere di incombenza nel momento in cui il rimorchiatore battente 
bandiera italiana si dirigeva verso le coste libiche. In quel momento, infatti, il pericolo 
era solo potenziale, anche perché, non appare possibile stabilire a priori, secondo un 
ragionamento di tipo “presuntivo” seguito invece sia dal giudice di prime cure, che da 
quello di ultima istanza, basato sul convincimento che, una volta giunti in Libia, i 
migranti non sarebbero stati sottoposti a identificazione ed a verifica delle condizioni 
per ottenere lo status di rifugiato, ma solamente maltrattati. 
Inoltre, seppur la Corte d’Appello non abbia approfondito il tema, non sembra 
nemmeno che lo sviluppo fattuale del caso de quo possa potersi ascrivere alla c.d. 
legittima difesa putativa di cui all’art. 59, comma 1 c.p. Nell’ambito di tale istituto, 
infatti,  l’errore, per avere efficacia scusante, deve investire o i presupposti di fatto che 
 
412
 G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, cit., 296; in giurisprudenza, sebbene risalente, Cass. 6 aprile 1964, 
in Cass. pen. Mass. ann., 1965, p. 682; Cass. 22 gennaio 1964, ivi, 1964, 711.
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integrano la causa di giustificazione, oppure una norma extra-penale che integri un 
elemento normativo della fattispecie giustificante, e non può essere integrato dal 
particolare stato d’animo o dal timore del soggetto agente, rispetto al quale è stato, 
invece, ricostruito l’assunto giudicante. 
Concludendo, la sentenza del giudice di primo grado sembra porsi sulla scia di 
quella che potrebbe essere definita come “giurisprudenza creativa”, talvolta 
riscontrabile, soprattutto ad opera delle Corti europee
413
. Fermo restando, infatti, che 
la funzione interpretativa giurisprudenziale rivesta un ruolo fondamentale, questo non 
deve portare a ritenere ricompresa in questa funzione un approccio di tipo creativo, o 
comunque tendente alla valorizzazione o meno di scelte politico-criminali, di esclusiva 
competenza del potere legislativo. Per quanto riguarda, in particolar modo, l’eventuale 
inesistenza o invalidità di un atto espressione di un sistema giuridico extra-penale (in 
questo caso ci si riferisce al memorandum d’intesa Italia-Libia), fermo restando che la 
giurisdizione piena del giudice penale presuppone che lo stesso sussuma i fatti storici 
nell’ambito della fattispecie incriminatrice, ciò trova un limite insuperabile nel 
principio di legalità, vero e proprio principio cardine nell’ambito del diritto penale. 
L’approccio al fenomeno migratorio deve necessariamente rivestire un carattere 
multifattoriale e multilivello, e spetta agli Stati, ma soprattutto all’U.E., per quel che 
qui interessa, farsi carico del fenomeno migratorio attraverso strumenti condivisi e 
rispettosi dei principi di diritto internazionale e dei trattati, nonché mediante 
l’auspicabile superamento del reg. di Dublino
414
 in un’ottica maggiormente 
 
413
 Sul ruolo assunto dalla giurisprudenza “creativa” soprattutto negli ultimi anni, cfr. G. Cocco, L'eredità 
illuministico-liberale: principi forti per affrontare le sfide contemporanee, in Id. (a cura di), Per un manifesto del 
neo illuminismo penale, Cedam, Padova, 2016, 26 ss., il quale sottolinea “il ruolo sempre più importante delle Corti 
europee ha addirittura fatto apparire centrale il ruolo della giurisprudenza nella elaborazione del diritto, fino alla 
teorizzazione del diritto dei giudici, coperto pudicamente con l'espressione diritto dei giuristi, contrapposto al 
“mito” della legge penale”. 
414
 Reg. (UE), n. 604/2013 del 26 giugno 2013, noto come reg. “Dublino III”, entrato in vigore il 1° gennaio 
2014, definisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una 
domanda di protezione internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un Paese terzo o da 
un apolide. In considerazione delle criticità derivanti dall’applicazione del suddetto reg., soprattutto a causa delle 
continue impasse realizzatesi in ambito internazionale per quanto riguarda gli oneri dei i singoli Stati (soprattutto 
l’Italia e la Grecia) devono accollarsi per una gestione il più possibile condivisa del fenomeno migratorio, la 
Commissione europea ha presentato il 23 settembre del 2020, il Nuovo Patto sulla migrazione e sull’asilo, la cui 
intenzione, con il richiamo dei principi di solidarietà e di equa condivisione degli oneri, è quella di promuovere una 
governance più forte ed integrata che renda la gestione degli arrivi più proporzionata, efficiente e sostenibile. Una 
delle cause della crisi del sistema delineato a Dublino, risulta poi il deficit di solidarietà riscontrato tra gli stessi 
nella gestione dell’eccezionale pressione migratoria, contrariamente a quanto disposto dall’art. 80 TFUE, per il
176 
 
solidaristica e che individui meccanismi prestabiliti per la ripartizione di quote di 
migranti tra i singoli Paesi, anche del Nord Africa, al fine di superare le impasse che 
puntualmente si ripropongono sul piano internazionale. Questo non significa, 
naturalmente, che la giurisprudenza non possa svolgere un proficuo ruolo di controllo 
e verifica della corretta applicazione delle norme in materia di immigrazione sia da 
parte di privati che degli Stati. Ed infatti, una costante attenzione su una piena 
esplicazione dei diritti umani deve essere sempre altissima da parte di tutti, come anche 
lo deve essere il rispetto delle convenzioni internazionali soprattutto concernenti 
l’obbligo di salvare le vite in mare e il principio di non respingimento, ma proprio per 
questo occorre dedicare maggiore attenzione alla prevenzione del fenomeno 
migratorio, proprio per evitare a monte le partenze, al fine di salvare vite innocenti, 
oltre che di togliere linfa vitale alle potenti organizzazioni criminali transnazionali 
finalizzate alla tratta di esseri umani. L’implementazione di accordi ad hoc con Paesi 
nordafricani vanno certamente in questa direzione, ma i passi da fare sono ancora tanti, 
anche in direzione di un maggiore coinvolgimento, nelle suddette politiche, di enti, 
quali l’Organizzazione internazionale per le migrazioni (OIM)
415
 e l'Alto 
Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati (UNHCR)
416
, deputati 
tradizionalmente alla tutela dei diritti dei migranti. 
 
 
 
 
 
 
 
 
quale le politiche relative ai controlli delle frontiere, all’asilo e all’immigrazione devono essere governate alla luce 
dei principi di solidarietà e di equa ripartizione della responsabilità tra Stati. 
415
  Fondata nel 1951, l’OIM è la principale organizzazione intergovernativa attiva in ambito migratorio. 
416
   L'Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati, fondata il 14 dicembre 1950, rappresenta l'agenzia 
delle Nazioni Unite specializzata nella gestione dei rifugiati; fornisce loro protezione internazionale ed assistenza 
materiale, e persegue soluzioni durevoli per la loro drammatica condizione.