31
II. I commissari straordinari ante Covid-19 come venivano
utilizzati.
Le situazioni più recenti dell’organo commissariale sono le seguenti:
La Tav Linea ferroviaria alta velocità Torino – Lione.
Il terremoto del centro Italia verificatosi il 24 agosto 2016.
La viabilità nella regione Sicilia.
Il MOSE nella città lagunare di Venezia.
Il ponte Morandi a Genova crollato il 14 agosto 2018.
Secondo la dottrina, quando si ricorre all’organizzazione commissariale
delle opere pubbliche ci sono vari aspetti: il lato negativo si riconosce un
fallimento dell’organizzazione ordinaria della pubblica amministrazione
nel gestire eventi poco prevedibili tanto da ricorrere al commissario
77
.
Mentre, il lato positivo dell’intervento del commissario è una
accelerazione dei tempi, sia nella scelta degli operatori economici e sia
nella realizzazione dell’opera pubblica.
Le organizzazioni commissariali si dividono in due tipi: commissari
deboli o meramente procedurali che si sostituiscono al responsabile
unico del procedimento.
77
Calogeno Miccichè, Efficienza e legalità nel commissariamento delle opere pubbliche: il
commissario come responsabile unico dei progetti più complessi, in rivista Il diritto
dell’economia,2020, fasc. n°3, pag. n°421.
32
Mentre i commissari forti, hanno pieni poteri da poter derogare alla
normativa interna ma sempre nel rispetto dei principi del nostro
ordinamento e nel rispetto dei principi del diritto europeo
78
.
Tra i commissariamenti forti si ricordi il commissario per il ponte
Morandi
79
.
Secondo il legislatore
80
del 2019, ci vorrebbero tanti commissari, quante
sono le opere pubbliche, poiché gli stessi si sostituiscono alle varie
stazioni appaltanti e agiscono in un regime derogatorio.
Il codice dei contratti pubblici
81
, già prevede che per alcune opere
pubbliche e per la loro complessità possono essere commissariate.
Per questo nei commissariamenti deboli c’è un’autorizzazione
preventiva del legislatore.
Mentre, nei commissariamenti forti, il potere esecutivo essendo il titolare
del potere della decretazione d’urgenza
82
, attraverso decreti legge in
seguito convertiti in legge legittima l’uso dei commissari
83
.
78
Miccichè, opera cit. pagg. n°426-427
79
Fabio Cintioli, Per qualche gara in più il labirinto degli appalti pubblici e la ripresa economica, edito
da RUB3ETTINO, Soveria Mannelli, 2020 pag. n°14.
80
Decreto legge 18 aprile 2019, n° 32 cosiddetto “decreto sbocca cantieri” convertito con legge 14
giugno 2019, n° 55, in www.normattiva.it.
81
Art.214 D.lgs n° 50/2016, in www.normattiva.it.
82
Art 97 Costituzione, in www.normattiva.it.
83
Decreto legge 28 settembre 2018 n° 109 cosiddetto “decreto Genova” convertito con
modificazioni in legge 16 novembre 2018, n° 130.
33
La dottrina afferma che inerente alla seconda struttura commissariale è
basata sui principi di controllo del potere prima esecutivo e poi
legislativo
84
.
Dal 2019, il commissario viene deciso d’intesa tra lo Stato centrale e i
Presidenti di regione
85
.
In conclusione, mettendo a confronto più gestioni commissariali, come
ad esempio: Il MOSE della città di Venezia, il Ponte Morandi della città
di Genova, la viabilità della regione Sicilia, si evidenzia che le
organizzazioni commissariali per vari motivi hanno subito vicende
alterne di positività e negatività nella conclusione di opere pubbliche.
84
Miccichè, opera cit. pag. n°429.
85
Art 4 c1 D.L. 18 aprile 2019 n°32 cosiddetto “decreto sbocca cantieri” convertito con L. 14 giugno
2019 n° 55, in www.normattiva.it.
34
III. Il commissario straordinario per l’emergenza Covid-19 per gli
appalti di servizi e forniture sanitarie.
Nel marzo 2020, il D.P.C.M. del 10 marzo si inserisce il commissario
straordinario dell’emergenza in aggiunta al capo del dipartimento della
protezione civile.
In questo periodo, nel sistema normativo ci sono più paradigmi, a
regolare le procedure amministrative per l’acquisizione sul mercato di
beni e servizi.
Lo scopo è svolgere una procedura in maniera veloce e senza
impedimenti diversificando in base al soggetto committente, in base
all’investitura istituzionale nel gestire l’emergenza, e/o all’oggetto
dell’approvvigionamento di lavori, servizi e forniture in generale,
rispetto ai presidi medici, apparecchiature e dispositivi sanitari e di
protezione individuale.
Si potrebbe dire che si tratta di norme emergenziali sui generis, derogano
rispetto al codice
86
e sono assoggettate ad un termine finale di
scadenza
87
, valevole per quasi tutte le stazioni appaltanti derogando alle
86
D.lgs. n°50/2016, in www.normattiva.it.
87
Art 3 c3 d.l. n°76/2020, convertito con modificazioni in l. n°120/2020, il termine, originariamente
previsto per il 31 dicembre 2021, è stato differito al 30 giugno 2023, dal d.l. del 31 maggio 2021,
n°77, convertito con modificazioni in l. 29 luglio 2021, n°108, in www.normattiva.it.
35
norme generali; specificamente per gli acquisti della protezione civile,
degli enti locali e del commissario straordinario per la pandemia da Sars
Cov-2
88
.
Presi dal panico, si sono sviluppati parecchi interventi riformatori sono
stati attuati in base all’esigenze di coordinamento sviluppando molto
spesso degli accavallamenti tra le disposizioni emergenziali.
Inoltre tra le disposizioni emergenziali e il codice dei contratti pubblici
non c’era sinergia, e le uniche leggi a sopravvivere erano le leggi di
derivazione comunitaria
89
.
Durante la fase uno, per motivi di rapidità e d’agilità dell’azione
negoziale della pubblica amministrazione, nei confronti degli operatori
economici è nata, l’esigenza di acquisire dispositivi individuali di
protezione per il personale medico e paramedico
90
, di acquisire
macchinari come i ventilatori polmonari, i letti di terapia intensiva
91
,i
software e hardware aggiornati e di requisire infrastrutture mediche.
88
Gianmarco Poli, Le procedure di affidamento degli appalti pubblici nell’emergenza sanitaria: non
sunt multiplicanda sine necessitate, in rivista Mumus, editoriale scientifica S.r.l., 2021, fasc. n°1, pag.
n°240.
89
Claudio Contessa, Le novità del “Decreto semplificazioni”, ovvero: nel settore dei contratti pubblici
esiste ancora un “Codice”?, in opinioni Appalti e lavori pubblici, Decreto semplificazioni, in rivista
Urbanistica e appalti, 2020, fasc. n°6, pag. n°767.
90
O.C.D.P.C. Art 1 n°639 del 25febbraio 2020, in www.osservatoriosullefonti.it.
O.C.D.P.C. Art 2 n°641 del 28 febbraio 2020, in www.olympus.it.
91
O.C.D.P.C. Art 1 n°641/2020, in www.olympus.it.
36
Per compiere tutto ciò, si è agito trovando delle soluzioni per de
formalizzare il fenomeno epidemiologico
92
.
In questo periodo, attraverso l’affidamento diretto e la procedura
negoziata senza pubblicazione del bando di gara
93
, si sono acquisiti i
materiali sanitari.
La direttiva
94
permette l’uso della procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara solo, in determinate ipotesi tassative
95
.
La commissione europea con una comunicazione
96
, ha concesso per
questo evento eccezionale, la procedura negoziata senza pubblicazione
del bando di gara per la disponibilità e la rapidità della consegna
97
.
La commissione europea essendo il dominus della tutela del principio
della libera concorrenza; l’aggiudicazione diretta ad un operatore
preselezionato rimane l’eccezione alla regola dell’evidenza pubblica.
La norma è applicabile solo se un’impresa è in grado di fornire, i
prodotti nel rispetto dei vincoli tecnici e nel più breve tempo.
92
Enrico Guarnieri,Brevi note sugli appalti pubblici nell’emergenza: un ritorno alla dir.2014/24/UE?,
In rivista Mumus editoriale scientifica s.r.l., 2020, fasc. n°1, pag. n°141.
93
Art 63 D.lgs. n°50/2016, in www.normattiva.it.
94
Art 32 Dir.2014/24/UE, in www.eurlex.it.
95
Art 26 p.6 Dir 2014/24/UE, in www.eurlex.it.
96
Comunicazione della commissione recante “orientamenti della commissione europea sull’utilizzo
del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza alla crisi della Covid-
19”(2020/C 108 I/01) pubblicata in G.U.C.E. del 1° aprile 2020, in www.eurlex.it.
97
Enrico Guarnieri, opera citata, pagg. n°162-163.
37
La stazione appaltante doveva dimostrare e doveva valutare le condizioni
per il ricorso a tale procedura e doveva giustificare la scelta, con una
relazione.
La commissione ha fornito dei criteri guida, e si possono cumulare:
1) L’imprevedibilità degli eventi.
2) L’impossibilità di rispettare i termini delle procedure ordinarie anche
se sono ridotti i termini.
3) Il nesso di causalità tra l’evento imprevedibile e l’estrema urgenza.
La commissione ha ribadito inerente alla prima fattispecie che gli eventi
legati al Covid-19 e i relativi sviluppi devono essere considerati
imprevedibili per qualsiasi pubblica amministrazione aggiudicatrice, per
cui gli ospedali e le altre strutture sanitarie, non potevano pianificare
l’utilizzo di tutte le forniture: sia dei dispositivi di protezione
individuale, sia delle attrezzature mediche.
Sul secondo punto, la commissione ribadisce che, al primo posto, c’è la
tutela della salute di tutti i cittadini europei, quindi massima celerità
nella consegna, nelle procedure, nelle presentazione delle offerte degli
operatori economici in 10 -15 giorni, e massima celerità e tempestività
nei rinnovi dei contratti di servizi e forniture mediche o strettamente
connesse.
38
Inerente al terzo criterio, le procedure di urgenza sono il nesso di
causalità con la pandemia da Sars Cov-2
98
.
Il nostro ordinamento prevede l’uso della procedura negoziata senza
pubblicazione di un bando di gara, impiegato per eventi imprevedibili, in
cui non si possono utilizzare nessuna delle seguenti procedure: procedure
aperte, procedure ristrette e procedure competitive con negoziazione
99
.
Normalmente nell’utilizzo di questo articolo, la stazione appaltante
individuavano gli operatori economici da consultare sulla base di varie
caratteristiche: di qualificazione economica, finanziaria, tecnica-
professionale desunte dal mercato nel rispetto dei principi: principio di
trasparenza, principio di libera concorrenza e principio della rotazione
degli inviti.
La stessa amministrazione seleziona cinque operatori e tra questi sceglie
l’operatore più economico, più vantaggioso
100
.
Il commissario straordinario aveva pieni poteri in base ai decreti legge
101
che lo istituiva e avvalendosi della direttiva europea
102
in recepimento dei
98
Gianluigi Delle Cave, opera citata, pagg. n°150 – 152.
99
Art 63 D.lgs n°50/2016, in www.normattiva.it
100
Art 95 d.lgs. n°50/2016, in www.normattiva.it.
101
Art 8 d.l. n°76/2020 convertito in l. n°106/2020, in www.normattiva.it.
Art 122 d.l. del 17 marzo 2020, n°18 convertito con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n°27, in
www.normattiva.it.
102
Art 32 p3 dir. 2014/24/UE, in www.eurlex.it.
39
suggerimenti provenienti dalla commissione dell’unione europea per le
ipotesi di estrema urgenza.
La stessa commissione descrive l’art 32
103
rappresenti in maniera più
elastica per agire nei casi di somma urgenza
104
.
Questo sistema commissariale trova dei limiti solo nei valori
costituzionali e nei valori del diritto europeo
105
.
Al commissario straordinario, si attribuivano le competenze a procedere
all’acquisizione di farmaci, apparecchiature, dispositivi medici e
dispositivi di protezione individuale, nonché ogni genere di bene
strumentale.
Per di più, i contratti in scadenza per le forniture sanitarie furono
prorogate e accettate con le procedure più snelle, la clausola di revisione
prezzi.
Il capo della protezione civile attraverso il codice della protezione
civile
106
e successivamente con la decretazione dello stato di
103
Dir. 2014/24/UE, in www.eurlex.it.
104
Comunicazione della commissione 2020/C 108 I/01 recita “le autorità possono agire il più
rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può
costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi
all’effettività disponibilità e rapidità di consegna” ripresa dalla nota 33 dell’autore Gianmarco Poli,
opera citata, pag. n°248.
105
Gianmarco Poli, opera citata, pagg. n°248-249.
106
Art 25 d.lgs. 2 gennaio 2018, n°1, in www.normattiva.it.
40
emergenza
107
poteva indire gare per i materiali sanitari, rivedere per i
contratti pubblici in corso per le forniture.
La clausola di revisione prezzi la si riconosce con le numerose
delibere
108
espresse nel primo paragrafo di questo capitolo della tesi.
Allo stesso tempo, la pubblica amministrazione esamina il possesso dei
requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento diretto di contratti di
eguale importo mediante le varie procedure
109
, non semplici in questo
periodo Covid
110
.
L’A.N.A.C. accusa delle difficoltà nella gestione della situazione di
emergenza, poiché la stessa autorità doveva compiere le verifiche di
competenza, oltre ai controlli di legittimità sugli atti previsti dalla
normativa
111
.
Tutta questa trafila non era efficiente con l’emergenza pandemica; sia
perché le imprese che producevano dispositivi di protezione individuali e
107
Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, in www.gazzettaufficiale.it.
108
Michele Francaviglia, Decretazione d’urgenza, poteri di ordinanza e riserve di legge. La produzione
normativa nell’emergenza Covid-19 alla luce del principio di legalità sostanziale, in rivista web Il
Mulino Diritto pubblico, maggio – agosto 2020, fasc. n°2, pag.364.
Opinione concordante di Gianmarco Poli, opera citata, pag. n°251.
109
Art 63 c6 D.lgs.n°50/2016, in www.normattiva.it.
110
Gianluigi Delle Cave, opera citata, pag. n°145.
111
L’A.N.A.C. con provvedimento del 15 febbraio 2017 fa disposto che alle pubblicazioni degli atti
relativi agli affidamenti entro trenta giorni dalla relazione del verbale di somma urgenza.
La stazione appaltante deve trasmettere i seguenti atti:
1. Verbale di somma urgenza e provvedimento di affidamento.
2. Perizia giustificativa.
3. Elenco prezzi unitari, con indicazione di quelli concordati tra le parti e di quelli dedotti da prezzari
ufficiali.
4. Verbale di consegna dei lavori.
5. Contratto ove stipulato.
In osservanza della nota 23 della dottrina Gianluigi Delle Cave, opera citata, pagg. n°145 – 146.
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