3
letterarie tra gli Stati della comunità internazionale, sono infatti i più esposti alla
pirateria informatica, e l’economia globale è costretta a sopportare ogni anno ingenti
perdite a causa della dilagante contraffazione delle opere in formato digitale. Questo
riconoscimento diffuso di tutela del diritto d’autore per il software è stato raggiunto
soprattutto grazie all’adattamento delle normative nazionali alle recenti convenzioni
multilaterali stipulate in materia. Tra queste, importanza fondamentale hanno : i
TRIPS (Trade related Intellectual property Issues) ed i trattati amministrati dalla
World Intellectual Property Organization (la WIPO), istituto specializzato delle
Nazioni Unite, il cui scopo è quello di favorire l’armonizzazione delle normative
nazionali in materia di diritto d’autore. L’importanza commerciale che l’industria di
opere multimediali ha assunto negli ultimissimi anni ha permesso la formazione di
forti gruppi di interesse . Da una parte, case produttrici di software ed autori di opere
multimediali , che vengono denominati content provieders, in quanto provvedono ad
arricchire di contenuti la rete, pretendono il riconoscimento dei propri diritti esclusivi.
Dall’altra i service providers che offrono servizi per la navigazione all’utente del
Web e che hanno interesse a che il servizio fornito sia ricco di contenuti che
attraggano l’utenza per avvalersi dei propri servizi; infine le associazioni dei
consumatori. Questi soggetti si stanno rivelando fondamentali interlocutori per le
istituzioni chiamate a dare una disciplina del diritto d’autore nelle opere digitali.
Accanto a questa accezione di carattere commerciale, il diritto d’autore si qualifica,
in modo particolare nei paesi di civil law, anche come diritto morale. Il contenuto del
diritto d’autore non comprende unicamente gli interessi materiali legati allo
sfruttamento economico del bene-opera d’ingegno, ma abbraccia anche “ l’insieme
delle relazioni intellettuali tra l’autore e l’opera”. La tutela si estende quindi anche al
diritto di prima pubblicazione ed al diritto dell’autore in modo che venga preservata
l’integrità del bene –opera d’ingegno (che venga impedita la sua distorsione o
mutilazione). La violazione di questi diritti si configurerà, ad esempio, quando
dall’opera vengano estratte delle parti che, se separate dal contesto generale, non
rappresentino le reali intenzioni comunicative dell’autore o possano pregiudicare
4
interessi legittimi personali dell’autore stesso. I “legami spirituali” che intercorrono
tra l’autore e la sua opera, permangono generalmente anche quando l’autore decida di
alienare i diritti materiali di sfruttamento economico del bene. La tutela di questi
diritti ideali diviene problematica una volta che l’opera venga trasferita su un
supporto digitale. Chiunque potrà facilmente alterare, adattare o distorcere il lavoro
protetto e combinarlo con altre opere o parti di esse, fino ad arrivare alla
cancellazione del nome dell’autore dell’opera.
2. Networking e digitalizzazione
L’introduzione delle nuove tecnologie è destinata a rivoluzionare i supporti ed i
metodi di comunicazione delle informazioni. Il formato digitale può supportare
qualsiasi tipo di informazione, siano queste espresse in suoni, disegni, parole, filmati
ecc... Tuttavia, per capire in modo adeguato fino a che punto le innovazioni
tecnologiche richiedano una riforma della disciplina del diritto d’autore e quali siano
gli interventi che vengono richiesti al legislatore, bisognerà effettuare delle
considerazioni preliminari. In particolare è necessario chiedersi quali siano gli
elementi di novità apportati dai fenomeni della digitalizzazione e del networking, se
osservati secondo la prospettiva del diritto d’autore.
La combinazione di opere di diversa natura (musica, immagini ecc.) in un lavoro
complesso, propria delle creazioni multimediali (es. CD ROM e DVD) non
richiederà, ad esempio, una disciplina ad hoc, in quanto assimilabile per analogia ad
opere quali fonogrammi ed opere cinematografiche. Anche queste combinano una
pluralità di mezzi espressivi riferibili ad autori diversi a cui dovrà essere riconosciuta
la tutela dell’opera intellettuale prestata. Neanche il networking costituisce di per sè
un elemento sconosciuto alla precedente normativa del diritto d’autore; anche qui la
disciplina relativa alle reti telefoniche ed alle reti via cavo potrà facilmente trovare
un’ applicazione analogica. La stessa disciplina del diritto d’autore nelle trasmissioni
radio-televisive può essere considerata come una disciplina adeguata a regolamentare
5
il funzionamento di un network. La differenza con questi mezzi di comunicazione sta
nel fatto che qui manca una possibilità di interazione da parte dell’utente rispetto alle
informazioni ricevute.
L’elemento di novità introdotto dalle nuove tecnologie è costituito piuttosto dalla
natura digitale del formato in cui le informazioni sono contenute. Questo permette di
codificare testi, suoni ed informazioni visive (fotografie ed immagini in movimento)
e di riprodurle ed alterarle per mezzo dello stesso device (nella fattispecie un
elaboratore elettronico). Con un comune personal computer è infatti possibile
elaborare immagini, processare suoni, costruire database ad un costo minimo, se
comparato a quello necessario per ottenere lo stesso risultato con i normali supporti
analogici. Tutto questo ha prodotto delle conseguenze importanti sia per gli autori
che per le case di produzione, in particolare:
1 - la possibilità di riprodurre le informazioni in modo estremamente veloce, a basso
costo e senza alcun abbassamento dello standard qualitativo nel passaggio
dall’originale alla copia (a differenza dei comuni mezzi di riproduzione analogici,
radioregistratori, fotocopiatrici, videoregistratori ecc. che determinano una
notevole perdita di qualità della copia rispetto all’originale). Questo ha
determinato un notevole calo dei costi di produzione, tanto che molte imprese
hanno potuto fare un ingresso nel mercato dell’informazione e dell’editoria pur non
disponendo di ingenti capitali iniziali. Inoltre, la possibilità di ottenere copie
identiche all’originale è in potenziale conflitto con il diritto di sfruttamento del
bene coperto da proprietà intellettuale, ed apre possibilità di ingiustificato
arricchimento per chiunque possieda un elaboratore elettronico e le conoscenze
informatiche necessarie. Chiunque può copiare file da Internet con un semplice
click del mouse del proprio personal computer, chiunque può avvalersi di un
programma (crack ) per disattivare le protezioni poste dall’autore di un database
riversato su cd rom, e farne una copia non autorizzata, oppure scaricare un file
musicale in formato mp3 dalla rete o dal computer di un amico senza che la
somma relativa ai diritti d’autore venga corrisposta in nessuno modo. Le
6
implicazioni che il problema assume, in particolar modo in relazione al
trasferimento on line delle informazioni digitali, determina problemi nuovi a cui il
legislatore è chiamato a dare disciplina.
2 - I file digitali sono facilmente accessibili e manipolabili da terzi (la cosiddetta
digipulation). Ciò (indipendentemente dal fatto che i terzi abbiano avuto legittimo
accesso alla copia o meno) può comunque minare il diritto morale dell’autore a
veder conservata l’integrità del bene –opera d’ingegno. Le compagnie di software
hanno sempre attuato al riguardo una politica attenta ad impedire, anche all’utente
che abbia legittimamente ottenuto una copia di un sistema operativo o di una sua
applicazione, la possibilità di accesso al programma e la modificabilità del
programma stesso secondo le proprie esigenze. I sistemi operativi attualmente in
commercio hanno al loro interno protezioni che impediscono all’utente l’ingresso
nelle directory, che permettono di cambiare la struttura del programma e le cui
chiavi d’accesso sono conoscibili solamente dagli addetti ai lavori. Questo è stato
fatto principalmente per riservarsi l’esclusiva di pubblicare ulteriori evoluzioni
del sistema operativo che andasse incontro alle esigenze incontrate dall’utente in
seguito ad indagini statistiche sui problemi rilevati nelle versioni precedenti, ma ha
in qualche modo rallentato lo sviluppo che l’informatica avrebbe potuto avere se il
programma fosse stato di dominio pubblico e liberamente modificabile, secondo
le esigenze che di volta in volta si presentavano al programmatore. Il pericolo della
formazione di monopoli nell’industria del copyright i quali sfruttino a proprio
favore quella normativa che accordi una tutela troppo vasta al diritto d’autore è
concreto, ed impegna il legislatore in un delicato bilanciamento di interessi. Una
normativa sul diritto d’autore relativa alle opere digitali dovrà necessariamente
tracciare nuove linee di demarcazione tra il diritto esclusivo di sfruttamento
commerciale dell’opera e quello del consumatore alla normale fruibilità del bene
acquistato (fair use ).
3- Un inserimento delle informazioni in un network (Internet, intranet o altri
network) determina la quasi totale impossibilità di sottoporre a controllo il flusso
7
entro il quale si muoverà l’opera messa in rete Ciò pone problemi relativi alla
possibilità per le giurisdizioni statali di sanzionare le singole condotte lesive del
diritto, in un mezzo di comunicazione che non conosce confini nazionali, e che
rende possibili interazioni tra soggetti di diritto di nazionalità diverse.
4- La digitalizzazione ha determinato, da una parte, la crescita della domanda di
informazioni in formato digitale e ne ha reso più facile la pubblicazione e la
distribuzione determinando un contestuale abbassamento dei costi di produzione,
dall’altro lato gli autori hanno sperimentato una perdita delle possibilità di
controllo sullo sfruttamento e sull’integrità. Questo fenomeno si è verificato
principalmente nei media on line, in quanto gli standard di protezione delle opere
digitali off line è notevolmente più elevato.
5- Infine, le innumerevoli possibilità di utilizzo ed applicazione delle opere digitali
hanno determinato “l'incapacità di distinguere precisamente ciò che è nuovo, ciò
che innova, da quello che c'è di originale in un'opera dello spirito”
1
. E’ sempre più
evanescente il concetto di arte e di opera dell’intelletto , soprattutto date le diverse
concezioni ed i diversi regimi di protezione accordati negli Stati della comunità
internazionale.
3. Gli interessi coinvolti nella disciplina del diritto d’autore in rete
A) Il diritto allo sfruttamento commerciale dell’opera d’ingegno
Il legislatore interno o internazionale è chiamato a disciplinare una materia in cui gli
interessi da bilanciare sono diversi. In particolare lo sviluppo di Internet come luogo
virtuale di incontro della domanda e dell’offerta, insieme alla crescita del mercato di
programmi informatici e opere multimediali, l’invenzione di nuovi formati per la
compressione delle informazioni, conferisce al mercato delle opere in formato
digitale un’importanza economica e commerciale fondamentale per i paesi della
1
Philippe Queau “diritti d’autore nell era digitale “Parigi - European IT Forum, 04/09/95 disponibile al sito
http://www.mediamente.rai.it/mediamentetv/learning/ed_multimediale/english/bibliote/biografi/q/queau.htm visitato
il15\6\2001
8
comunità internazionale. Il fattore importante che ha posto l’accento sulla disciplina
internazionale del copyright è rappresentato dal riconoscimento (sancito dai trattati
internazionali in materia di copyright promossi dalla World Intellectual Property
Organization
2
) ai programmi informatici della stessa tutela del copyright accordata
alle opere letterarie. In questo modo si è chiusa una lacuna normativa dei trattati di
Berna relativo alla tutela del copyright e quello di Roma relativo alle tutela dei diritti
connessi. Le case di software rappresentano oggi un importante gruppo di pressione
in ragione del loro ruolo di motore della new economy che costituisce oramai una
fetta importante delle economia mondiale. Un’indagine commissionata dalla BSA
(Buisness Software Alliance
3
) ci mostra la diffusione del software pirata ed il danno
economico che questo cagiona ogni anno all’economia mondiale.
Tab.1
Da queste ricerche si evince un calo costante della diffusione del software pirata,
rispetto a quello originale, passando da un 49 % di copie pirata rispetto a quelle
originali del 1994, ad un 36% del 1999, mentre lo scorso anno si è registrata una
2
: il WIPO Copyright Treaty (WCT) ed il WIPO Performance and Phonogrmas Treaty (WPPT) .Questi trattati
verranno esaminati nel prossimo capitolo.
3
Sixth Annual BSA global Piracy Study, disponibile sul Web all indirizzo htttp://www.bsa.org.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
1995 1996 1997 1998 1999 2000
Chart 1
World Piracy rate
9
lieve, ma preoccupante inversione di tendenza, ed il livello di diffusione del software
non autorizzato si è attestato al 37 %. Le ragioni dei risultati ottenuti nel generale
abbassamento della diffusione del software pirata, sono individuate dalla ricerca in
esame, principalmente nell’attività delle compagnie di software, volte ad un
ampliamento della propria rete vendita, facilitando le possibilità di reperire software
legale. Tali compagnie hanno inoltre istituito un servizio di assistenza clienti in modo
da accrescere il valore d’acquisto di una copia legale ed hanno attuato un politica di
riduzione dei prezzi in modo da ridurre la convenienza dell’acquisto delle copie
pirata. Infine, Internet si è dimostrato un valido alleato dell’industria di software,
funzionando come catalizzatore degli interessi diffusi. Nella rete le industrie di
software ed altri gruppi di interesse hanno trovato la possibilità di instaurare un
dialogo che coinvolgesse anche le istituzioni, facilitando la costituzione di
associazioni (di cui la Business Software Alliance-BSA-, che rappresenta le principali
case produttrici di programmi per elaboratore elettronico mondiali, è un chiaro
esempio) e lo scambio di opinioni sulle politiche comuni attuabili in relazione al
fenomeno della pirateria informatica, avanzando infine proposte di risoluzione di
problemi specifici, che per l’elevato grado di competenza tecnica hanno spesso
rappresentato un punto di riferimento per le istituzioni competenti nell’attuazione
delle modifiche normative necessarie
4
. La inversione di tendenza avvenuta nello
scorso anno è invece più difficilmente spiegabile. La BSA individua le ragioni
nell’aumento della diffusione nella case degli utenti dei sistemi di duplicazione delle
opere digitali (in particolar modo i masterizzatori per CD che permettono di ottenere
copie identiche all’originale con costi bassissimi) ed alle continue innovazioni del
software da parte delle case di produzione (necessarie per mantenere i prodotti
competitivi in un mercato oramai saturo), che fanno perdere di valore al prodotto
originale, con il rischio che questo diventi obsoleto dopo pochi mesi dall’acquisto.
B) Il diritto all’informazione e all’accessibilità della cultura
4
vedi, ad esempio, l’importante ruolo giocato dalle organizzazioni non governative durante la Conferenza di Ginevra
relativa all’adozione dei trattati WIPO sulla tutela del Copyright e dei Diritti connessi ( capitolo 2 paragrafo 10 ed 11)
10
Il legislatore deve anche tenere conto del diritto all’informazione e della funzione
educativa (in senso lato) che i nuovi media giocano nella rivoluzione culturale che
stiamo attraversando. Un sistema di comunicazione globale evoluto gioca un ruolo
fondamentale nella demolizione di barriere culturali e nella possibilità di accesso alla
cultura che, se assoggettato ad interessi esclusivamente commerciali, potrebbe
determinare un aumento del divario culturale ed economico tra paesi industrializzati
e non, o creare nuove disparità sociali rispetto a chi si trovasse tagliato fuori dal
nuovo mezzo di comunicazione.
4. La regolamentazione di Internet
Dalle osservazioni esposte nei paragrafi precedenti risulta chiaro come il copyright
assuma più che mai un ruolo di controllo economico e culturale che lo pone al centro
dell’attenzione degli Stati della comunità internazionale. A questo punto della nostra
analisi è necessario affrontare il problema relativo al livello a cui debba essere
adottata la disciplina di Internet, figura giuridica che ha acquisito un’importanza
universale proprio a causa della globalizzazione a cui ha portato l’introduzione delle
nuove tecnologie. Come si è avuto modo di ricordare, il copyright è un diritto
esclusivo che abbraccia anche aspetti propri dei diritti morali. Queste sue
caratteristiche lo qualificano come diritto fondamentale della persona, tanto che gli
viene riconosciuta da numerosi Paesi della comunità internazionale una tutela a
livello costituzionale. La particolare complessità di questa figura giuridica ne rende
problematica la disciplina: da una parte sembra che la tutela dei diritti costituzionali
di uno Stato debba competere agli organi costituzionali dello stesso, in veste di
interpreti e rappresentanti della comunità territoriale (disciplina unilaterale); dall’altra
sembra che una tutela di questo diritto non possa essere efficace se non attuata
tramite un coordinamento internazionale. Si pensi alle sfumature che la figura del
diritto d’autore può acquisire nei vari paesi e a come le nuove tecnologie permettano
di mascherare la provenienza di informazioni (tramite ad esempio l’utilizzo dei
11
mirror sites
5
o dei cosiddetti re-mailers
6
) in modo da eludere le limitazioni imposte da
un ordinamento. La problematica in esame si pone principalmente per la tutela delle
opere digitali su Internet (in quanto la natura del mezzo apre possibilità di elusione di
difficile controllo da parte delle autorità nazionali), ma si estende a tutti i canali entro
i quali le opere digitali contraffatte possono essere commercializzate, diffuse o
possono comunque trovare applicazione. Gli Stati che adottassero una legislazione
che ammetta un diritto di copyright “ forte” si troverebbero a doversi difendere dai
content providers
7
con base in altri Stati che privilegino invece la libera diffusione
delle informazioni e la funzione educativa piuttosto che commerciale del mezzo.
La problematica della disciplina della proprietà intellettuale in Internet si inserisce
per un verso nel più ampio contesto della regolamentazione di Internet in tutti i suoi
aspetti giuridici. Per altro verso vedremo alla fine del capitolo come la proprietà
intellettuale costituisca la chiave di lettura per la regolamentazione del nuovo mezzo
di comunicazione, nella sua applicazione ai nomi di dominio.
Lo sviluppo di Internet come luogo virtuale d’incontro della domanda e dell’offerta
determina molti problemi giuridici oltre al diritto d’autore. Essi riguardano questioni
di diritto privato e pubblico quali la privacy, il diritto contrattuale, la libertà di
stampa, d’espressione, di associazione ecc.
Internet non può essere concepito come entità distinta dal mondo reale, soprattutto
dopo la forte connotazione commerciale che ha assunto. Gli scambi di informazioni
producono effetti giuridici sulle situazioni giuridiche attive o passive dei cittadini e
delle imprese nei vari Stati, sottoposte a disciplina diversa a seconda
dell’ordinamento in cui sono collocate. La crescita della domanda di foto
pornografiche in Internet alimenta il mercato della pornografia e della prostituzione;
lo scambio abusivo di file mp3, di programmi informatici e di altre entità virtuali
5
I mirror sites ( in italiano “siti- specchio” ) sono siti, situati in diverse parti del mondo, che provvedono tutti lo stesso
contento rendendo impossibile determinare la provenienza delle informazioni.
6
Un re-mailer è un programma che prende i messaggi con le proprie intestazioni ed automaticamente li rispedisce in
maniera anonima rendendo impossibile l’individuazione dell’autore originale.
7
Colui che provvede a fornire qualsiasi tipo di contento frutto della sua attività intellettuale in rete, siano questi articoli,
immagini, ecc.
12
alimenta la pirateria informatica e determina un mancato guadagno per artisti, case di
produzione, di distribuzione, ecc.
In un primo momento sembrava impossibile l’attuazione di una regolamentazione
unilaterale delle problematiche giuridiche scaturenti da questo fenomeno, a causa
della globalità del mezzo di comunicazione e della impossibilità di sottoporre a
controllo tutti i contatti che si creano quotidianamente tra soggetti di nazionalità
diverse. Veniva messa in dubbio l’efficacia di una regolamentazione volta ad
intercettare gli scambi capillari di informazioni tra soggetti di giurisdizioni diverse.
Una regolamentazione internazionale di Internet sembrò l’unico modo possibile per
evitare che dilagasse la cosiddetta cyberanarchy
8
e che la rete venisse considerata
come un mondo virtuale che riunisce la comunità internazionale sotto un sistema di
valori svincolato da qualsiasi controllo. Agli autori che per primi valutarono
l’accezione giuridica del problema, l’unica soluzione possibile sembrò l’istituzione di
un controllo specifico a livello internazionale che si avvalesse delle competenze
tecnologiche e sociologiche necessarie per definire i limiti ed il contenuto del nuovo
mezzo di comunicazione.
D’altra parte, l’assenza di un controllo nazionale sul contenuto che il mezzo di
informazione assume entro il territorio, potrebbe determinare una conseguente
perdita di controllo sui valori tutelati dalle istituzioni e quindi della sovranità.
Quale sarebbe l’utilità per uno Stato di adottare una normativa che, ad esempio,
supporti i valori della privacy se questa non potrà essere applicata al contesto
digitale?
La complessità del tema richiede un’analisi dei diversi scenari, che la dottrina ha
delineato riguardo al ruolo del diritto internazionale nella regolamentazione di
Internet in generale e del diritto d’autore in particolare .
8
Jack Goldsmith –Against cyberanarchy – University of Chicago Law Review. Fall 1988 disponibile all indirizzo
htttp:\\eon.law.harvard.edu\h20\popertyjurisdiction\cyberanarchy.html visitato il 5\5\2011
13
5. Tendenze dottrinali sfavorevoli alla possibilità di regolamentazione
unilaterale.
1 ) Esposizione delle argomentazioni
Molti studiosi e tecnici della materia sono scettici sulla possibilità di una
regolamentazione unilaterale da parte degli Stati nazionali di Internet. Gli argomenti
alla base di questo scetticismo sono sia normativi che tecnici.
Le conclusioni di questa parte della dottrina sono determinate dalla convinzione che
Internet mini alla base il concetto di giurisdizione nazionale, inapplicabile al nuovo
mezzo di comunicazione, configurato come un network globale. Se fino ad oggi
una corrispondenza generale tra i confini nello spazio fisico (tra Stati o altri enti
politici) ed i confini nello spazio giuridico caratterizzava il concetto di giurisdizione
statale, questa corrispondenza sarebbe ora venuta meno proprio a causa
dell’avvento di Internet. I confini, si è detto, non sono che “sassolini” nella
“information superhighway
9
”, non possono opporre una resistenza efficace al flusso
di informazioni entrante nei confini statali, in quanto non esistono confini materiali
nella rete.
Storicamente il concetto giuridico di “confine nazionale” nel campo del diritto è
funzionale all’individuazione di un particolare ordinamento sovrano nei suoi vari
aspetti:
A) Il Potere degli organi istituzionali
Il potere è una caratteristica intrinseca del concetto di sovranità. Si esplica nel
controllo sullo spazio reale racchiuso entro i confini statali, e sui soggetti di diritto
che si trovano entro quello spazio. Consiste nella facoltà di esercitare un controllo
fisico ed imporre misure coercitive nei confronti dei soggetti che abbiano violato le
leggi di quel particolare ordinamento , a tutela degli interessi della comunità. Il potere
sovrano permette agli organi istituzionali di rendersi interpreti e tutori di quei valori
9
Vedi il saggio di David R.Joinshon e David J.Post :Law And Borders-The Rise Of Law In Cyberspace Stanford Law
review 48-1996.
14
posti a fondamento della comunità territoriale da cui traggono la legittimazione
necessaria ad esercitarlo.
B) area di impatto della condotta lesiva
La corrispondenza tra confini nello spazio fisico e confini della giurisdizione statale
riflette poi una particolare relazione tra la vicinanza fisica dei soggetti di diritto e gli
effetti delle loro condotte giuridicamente rilevanti. Il diritto d’autore italiano
disciplina lo sfruttamento dei diritti di copyright sorti in Italia, perché entro il
territorio italiano saranno più facilmente percepibili gli effetti di una condotta lesiva
su persone o beni collocati sul territorio. I casi in cui una condotta lesiva produceva
effetti giuridicamente rilevanti al di fuori dei confini dello Stato prima dell’avvento
del nuovo mezzo di comunicazione erano, almeno secondo la dottrina, abbastanza
sporadici e risolvibili tramite il ricorso a norme che regolassero i conflitti
giurisdizionali tra Stati ( choice of law rules )
10
. È proprio la funzionalità di questo
sistema di regole ad adattarsi ai conflitti giurisdizionali scaturibili dalle transazioni a
mezzo Internet, che viene messa in dubbio dalla dottrina in esame.
C) Legittimazione dell’autorità sovrana
Il principio costituzionale alla base degli Stati democratici, secondo il quale la
comunità territoriale costituisce la base della legittimazione del potere sovrano
esercitato dagli organi istituzionali, porta con sé un corollario importante. I confini
nazionali hanno un senso solo se sono funzionali all’individuazione di una comunità
territoriale che, attraverso meccanismi di partecipazione alla vita politica, legittimi
con il proprio consenso le istituzioni che esercitano i poteri sovrani. Secondo la tesi
in esame mancherebbe una base di legittimazione alla giurisdizione nazionale che
permetta alla stessa di disciplinare unilateralmente rapporti tra utenti di nazioni
diverse. Questa parte della dottrina tende a ravvisare nei comportamenti tenuti on line
una extraterritorialità che li accomuna in un ordinamento diverso da quelli delineato
10
Vedi COPYRIGHT WITHOUT BORDERS? CHOICE OF FORUM AND CHOICE OF LAW FOR
COPYRIGHT INFRINGEMENT IN CYBERSPACE Jane C. Ginsburg Cardozo Arts and Entertainment Law Journal
1997 .
15
dai confini reali
11
. I confini in questo caso non sono il metro entro cui racchiudere
una comunità con dei valori in comune. Questa comunità esiste ma è sparsa nel
globo terrestre, tenuta insieme da una ragnatela di contatti, un flusso continuo di
informazioni digitali che determinano effetti costitutivi sulle situazioni giuridiche
degli utenti e li impegnano in rapporti giuridici transnazionali. Uno Stato non
potrebbe legittimamente imporre il proprio ordinamento a questa comunità senza
invadere la giurisdizione di un altro Stato e, allo stesso tempo, pregiudicare gli
interessi di una comunità virtuale che chiede di essere riconosciuta
12
.
D) Certezza del diritto
Infine i confini territoriali permettono ai soggetti di diritto di prendere
consapevolezza dell‘ordinamento giuridico in cui si trovano. Chiunque è
consapevole che varcando i confini di uno Stato si troverà in un ordinamento
diverso (nei valori posti a suo fondamento e nelle regole poste a tutela di questi
valori) da quello che ha appena lasciato .
2 ) Assenza di confini nel Cyberspace
Il concetto di sovranità che risulta da quest’analisi è strettamente territoriale: i
confini nazionali coincidono tendenzialmente con quelli della giurisdizione. Da
questo concetto parte la critica mossa dagli autori che per primi si sono occupati di
Internet verso i tentativi di regolamentazione unilaterale del mezzo. La rete infatti
mina alla base la relazione tra comportamenti giuridicamente rilevanti (tenuti online)
e lo spazio fisico. Il comportamento tenuto on line non è suscettibile di collocazione
nello spazio fisico. Esso è piuttosto uno “spazio fuori dallo spazio”
13
, una sorta di
11
Vedi Henry H. Perritt, Jr- The Internet is Changing the Public International Legal System– 1996- disponibile
sul Web all’indirizzo: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html#_ftn5 –visitato l’ultima
volta il 17\6\2001.
12
vedi nota 8.
13
David Post in “Law and Borders the rise of law in Cyberspace –Stanford Law rewiew 1367 –1996 : “Many of the
jurisdictional and substantive quandaries raised by border-crossing electronic communications could be resolved by one
simple principle: conceiving of Cyberspace as a distinct "place" for purposes of legal analysis by recognizing a legally
significant border between Cyberspace and the "real world."
16
quarta dimensione dove le distanze tra trasmittente e ricevente non esistono. Lo
scambio di informazioni in formato digitale diventa quasi istantaneo, annullando le
difficoltà che le distanze avevano fino ad oggi opposto all’intreccio di rapporti
giuridicamente rilevanti tra cittadini di Stati diversi. La conseguenza è nella
distruzione del legame tra collocazione geografica della condotta e : 1) il potere di
controllo di un governo nazionale su questa condotta ; 2) gli effetti che la condotta
online può produrre su individui o cose; 3) la legittimazione degli sforzi delle
istituzioni sovrane, tesi all’applicabilità coattiva di regole nazionali a fenomeni
globali 4) la possibilità di rendere consapevole l’utente circa la giurisdizione a cui
dovrà essere sottoposta la sua condotta. Esaminiamo più dettagliatamente l’impatto
del nuovo mezzo di informazione sulla concezione di sovranità adottata dalla
dottrina in esame :
1) Il cyberspazio, si dice, non ha confini geografici in quanto il costo e la velocità di
trasmissione dei messaggi è indipendente dalla collocazione nello spazio fisico del
trasmittente e ricevente
14
. Le informazioni possono essere trasmesse da un luogo
all’altro dello spazio reale senza perdita di qualità o ritardo apprezzabile. Come
suggeriscono le parole World Wide Web, infatti la struttura di Internet è simile ad
una ragnatela la cui trama trascende i confini nazionale ed è in continua mutazione.
Gli IP (Internet Protocol) adresses, cioè gli indirizzi dei computer collegati al Web
di un sito, di una casella di posta elettronica, di una mailing list etc. sono
essenzialmente delle stringhe alfanumeriche che non recano in sè indicazioni circa
il luogo da cui provengono le informazioni. Appaiono piuttosto come una serie di
numeri e lettere (insignificanti all’utente comune) idonei ad individuare in maniera
univoca la collocazione del sito all’interno del Web, ma che non permettono di
stabilire un collegamento tra le informazioni ed il luogo in cui sono state inizialmente
immesse in rete. I tecnici che hanno progettato l’attuale architettura del Web hanno
reso più semplice la comunicazione facendo corrispondere ad i numeri di protocollo
dei nomi di dominio (es.: www.unisi.it).
14
Jack Goldmith – Against Cyberanarchy University of Chicago Law Review Fall 1998 “ …information mediated by
certain cyberspace services appears simultaneously and equally in all jursidictions around the world” .