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3. LA KAFALA DE DERECHO ISLAMICO
3.1. La protección de la infancia en el mundo islámico
En la mayoría de los países islámicos, la adopción está expresamente prohibida.
Cuando hablamos de países islámicos, nos referimos a todos los estados que son miembros de la
Conferencia Islámica: es un grupo heterogéneo donde cada nación tiene su propia cultura,
tradición y sistema legal, aunque todos están unidos por una legislación “revelada” basada en los
dictados islámicos recogido en el libro sagrado.
Sin embargo, en el mundo islámico, debido a la heterogeneidad antes mencionada, hay algunos
países que permiten la adopción (Túnez, Turquía, Somalia, Indonesia, Iraq) y otros que lo
prohíben (Marruecos
68
, Argelia
69
3, Libia
70
).
Los países que prohíben la adopción se basan en la declaración de Sura XXXIII: “Alá no ha
colocado dos corazones en el seno de ningún hombre ... ni sus hijos adoptaron hijos adoptivos”.
La ratio de esta prohibición se encuentra en el concepto de familia observado por los islamistas.
Es una familia de orígenes divinos donde el único vínculo que se considera válido para
caracterizarlo como tal es el biológico: el hombre no puede ni crear ni determinar artificialmente
el cese de un vínculo de filiación.
Debe señalarse que el Corán no prohíbe la adopción en sí, sino sus efectos. En Sura XXXIII, el
versículo 5 declara que “dales el nombre de sus padres; esto es más justo a los ojos de Allah.
Pero si no conocen a sus padres, entonces sus hermanos en religión y los suyos están
protegidos”
71
. Es evidente que el Corán también prevé la posibilidad de recurrir a instituciones
para la protección de menores siempre que tales medidas no creen un vínculo legal entre lo
adoptado y lo adoptado; no imponga a los adoptados el apellido de los adoptantes en lugar del de
la familia biológica; no obstaculizan la creación de vínculos (incluso matrimoniales
72
) entre la
familia adoptada y la adoptiva.
El principal instrumento para proteger a los menores en la ley islámica es el instituto de kafala.
Mediante la celebración de un contrato judicial o consensual (que en el primero caso debe
celebrarse ante un notario o un juez
73
) es posible que un kafil (una sola persona, pero también una
pareja) asuma la tarea de proporcionar, cuidar y mantener a un menor necesitado.
A través del instituto kafala, el menor (makful) que se encuentra en un estado de abandono (con
la declaración escrita previa del tribunal competente para menores) se confía a una persona (kafil)
que se compromete a mantenerlo y educarlo hasta el logro de más viejo. En este sentido el «kafil
68
La adopción es expresamente prohibida en: los versos 5, 37 y 38 de la Azora de los partidos; en el artículo
83, tercer apartado del Estatuto personal y sucesiones de Marruecos; en el artículo 149 apartado 1 del
Código de Familia marroquí. Este último así es formulado: “la adopción no tiene valor jurídico y no
producirá ninguno de los efectos de la filiación legitima. La adopción de recompensa o de asimilación o
sustitución al rango de hijo no establecerá la filiación y se regirá por las disposiciones testamentarias”.
69
Artículo 46 del Código de la Familia Argelina.
70
La kafala está regulado por el estatuto personal estatutario no. 10 de 1984, artículo 60 (posteriormente
reformado con la Ley 9/1993).
71
Es un deber de todo buen musulmán ayudar a los necesitados, especialmente a los huérfanos.
72
Por lo tanto, como está escrito en el versículo 37: “Para los creyentes, no hay impedimento para las
novias de los hijos adoptivos cuando ya no tienen ninguna relación con ellos. La orden de Allah debe ser
ejecutada”.
73
La ley argelina habla indiferentemente de un juez o un notario, mientras que para la ley tunecina debe
ser un notario y posteriormente aprobado por el juez.
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(titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de
la educación y de la protección del menor (makful) como si se tratase de su propio hijo»
74
.
No existe una relación entre el niño y la persona que detiene su custodia, ni existe una relación
de parentesco, ni se detienen las relaciones jurídicas del machete con la familia biológica. De
conformidad con la disposición coránica antes mencionada que prohíbe la adopción: el menor
«no toma el nombre de kafil y no se convierte en heredero
75
, mientras que el segundo no adquiere
ni el poder ni la representación legal de los makful»
76
.
Sin embargo, el menor estará sujeto a la autoridad ejercida por el juez que puede volver a confiar
al niño en su familia natural (con el consentimiento previo de la persona interesada) revocando la
medida kafala.
Las características resaltadas están sujetas a ligeras variaciones entre los diversos ordenamientos
jurídicos
77
.
Sin embargo, en general se puede afirmar que la kafala no supone alguna creación de un vínculo
ni de filiación ni de parentesco entre las personas involucradas, ni crea derechos sucesorios entre
kafil y makful.
«De esta manera, el kafil ha de asumir la obligación de proveer todas las necesidades básicas
del menor hasta que alcance la mayoría de edad, siendo además el responsable civil
78
de los
actos del makful (artículo 22 del Dahír de 13 de junio de 2002). Si en cambio se tratara de una
niña, dicha manutención se prolongaría hasta que ésta contrajera matrimonio (artículo 2 y 17
del Dahír de 13 de junio de 2002, artículo 83.3 de Al Mudawana y el artículo 116 del Código de
la Familia de Argelia)»
79
.
3.2. La kafala en Marruecos
Triple es la razón de la atención específica a la disciplina de la kafala en Marruecos entre todos
los países que participan en la Conferencia Islámica.
En primer lugar, porqué en España hay una fuerte presencia de inmigrantes marroquíes, un
porcentaje que aumenta cada vez más, haciendo que sea cada vez más frecuente o incluso más
probable que los Tribunales se enfrenten a casos de adopción incoherentes entre españoles y
marroquíes.
En segundo lugar, bajo el ordenamiento español existen dos ciudades autónomas ubicadas
físicamente en Marruecos (precisamente en la península Tingitana, en la orilla africana del
estrecho de Gibraltar) de consecuencia el más probable que el Estado Español deba afrontar un
aumento del asesoramiento jurídico en casos vertientes en la kafala.
En tercer lugar, parece apropiado debido a la elección hecha por la Comisión Internacional de
Adopción para autorizar a un organismo privado a operar en Marruecos.
Por lo tanto, analizamos el orden jurídico marroquí sobre la protección de menores.
74
Caballero Ruiz V., Régimen jurídico de la kafala marroquí en el Derecho español (I), op. cit.
75
Para atribuir a la calidad de heredero makful, a la kafala generalmente se acompaña el instituto sucesorio
llamado tanzil que permite al kafil formar un legado a favor del menor bajo su protección.
76
Traducción de Benigni R., Identità culturale e regolazione dei rapporti di famiglia tra applicazioni
giurisprudenziali e dettami normativi, op. cit.
77
Por ejemplo, en Libia, el uso de kafala solo está permitido para aquellos niños que en realidad son
abandonados como hijos de padres desconocidos.
78
En el caso que el menor makful bajo la tutela del kafil y conviviente con esto, produzca un daño o perjuicio
a un tercero, moral o material.
79
Caballero Ruiz V., Régimen jurídico de la kafala marroquí en el Derecho español (I), op. cit.
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La legislación marroquí en tema de kafala es la siguiente: la Ley 15-01 relativa a la kafala
de niños abandonados
80
, el Real Decreto 2/03/600, de 7 de junio de 2004, en aplicación del
artículo 16 de la Ley 15-01
81
y también «el Mudawwana
82
¸ que no usa explícitamente el término
kafala, Dahir n. 165-93-1 de 10.9.1993, que regula el pronunciamiento de la declaración de
abandono del menor; Circular no. 54 del 18.2.1983 relacionado con el procedimiento para
confiar»
83
.
La legislación marroquí, en cumplimiento de la prohibición de adopción del Corán, en el tercer
apartado del artículo 83 del Código de Estatuto Personal y Sucesión (Mudawwana) establece
expresamente que la adopción no asume ninguno de los efectos típicos de la filiación o incluso
asume ningún valor jurídico.
La institución que se utilizará para la protección de la infancia abandonada es el instituto
de la kafala, que se define como “el compromiso de asumir la protección, la educación y el
mantenimiento de un niño abandonado de la misma manera que lo haría un padre con su hijo”
84
.
Sin embargo, entre kafil y makful no hay restricciones legales, ni derechos de sucesor
85
, ni
restricciones de matrimonio. El makful no tomará el apellido del kafil
86
y continuará usando el
nombre de su familia biológica, conservando todos los vínculos legales con esta. La kafala solo
permite a una pareja de acoger un menor con el sentido de proteger sus intereses sin, pero la
creación de un vínculo entre dicha pareja y el menor.
En la base de «la vigente clasificación doctrinal, se distinguen diversas modalidades en la
constitución de la kafala (Quiñones, 2009): la kafala intrafamiliar (constituida por familiares de
la misma nacionalidad del menor), la kafala de terceros (ajenos a la familia pero residentes en
el mismo país) y la kafala internacional (en la que el kafil es extranjero). A su vez, éstas pueden
calificarse como kafala judicial o de menores abandonados y como kafala notarial»
87
.
1) La primera es la kafala que se constituye sobre un menor previamente declarado en estado de
abandono y se refiere a la Ley 15-01 o Dahír de 13 de junio de 2002.
Para que un menor aspire a convertirse en un makful, primero debe declararse en estado de
abandono por el tribunal civil ordinario del lugar de residencia en la persona del Juez de tutelas.
El procedimiento se activa ante la apelación del Fiscal del Reino Unido o un tercero (por ejemplo,
el director del orfanato donde se encuentra el menor). Puede ser declarado “abandonado”: los
niños huérfanos, los hijos de padres desconocidos, los niños cuyos padres, por razones
80
Dahír de 13 de junio de 2002.
81
Artículo 1 del Real Decreto núm. 2/03/600, de 7 de junio de 2004, en aplicación del artículo 16 de la Ley
15/01 relativa al acogimiento familiar permanente (kafala) de menores abandonados asì establece: “La
comisión estipulada en el artículo 16 de la Ley 15/01 citada supra estará compuesta por los siguientes
miembros: el fiscal general del Rey en el tribunal de primera instancia; el administrador de bienes habices,
legados píos y asuntos islámicos que corresponda al lugar del residencia del menor; un representante de
la autoridad local del lugar de residencia del menor; y una asistente social nombrada por la autoridad
gubernamental encargada de la infancia”.
82
Código de Familia Marroquí de 2004 (Al Mudawana).
83
Traducción de Long J., Ordinamenti giuridici occidentali, kafala e divieto di adozione: un’occasione per
riflettere sull’adozione legittimante, in “Nuova giurisprudenza civile commentata”, 2003, pág. 179.
84
Decreto del Reino de Marruecos n. 1-02-172 del 13 de junio de 2002 promulgando la Ley no. 15-01 sobre
los menores abandonados (artículo 2), traducción de Long J., La kafala: una risorsa sociale per i bambini
e per le famiglie di religione islamica in Italia?, rielaborazione della relazione tenuta al Convegno nazionale
“Apprendere dall’esperienza”, 22,23,24 novembre 2006, Torino, in “Minorigiustizia”, fasc. 2, 2007, pág.
170.
85
“La kafala ne donne pas de droit […] à la succession” (artículo 2, dahir portant loi n. 1-02-172).
86
Esto no puede suceder incluso si el hijo era hijo de padres desconocidos: “El niño abandonado de padres
inconnus doit porter un nom patronímique différent de celui de la qui en assicure la kafala” (Artículo 22,
dahir portant creado No 1 -93 a 165).
87
Caballero Ruiz V., Régimen jurídico de la kafala marroquí en el Derecho español (I), op. cit.
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independientes de ellos, no pueden o no pueden educar y mantener a la descendencia, y finalmente
los hijos de padres disidentes que no llevan a cabo sus deberes de protección.
En cuanto a los requisitos del kafil, es necesario que: sean parejas, casadas desde hace más de tres
años, que se encuentren en condiciones morales, físicas, sociales y económicas para satisfacer las
necesidades y necesidades del niño; no deberían haber sido condenados por delitos menores;
deben ser de fe musulmana (que sirve como prueba documental
88
). Estos requisitos deben
adjuntarse, en forma de documentación, a la oficina de alojamiento para ser presentados a la
Comisión Administrativa Provincial competente. Una solicitud que tiene como objeto dar en
custodia un especifico menor.
Una vez recibida la solicitud, la Comisión encargó dos investigaciones contra los aspirantes de
kafil. La autoridad administrativa local realiza una investigación mientras que la segunda se confía
a un trabajador social; si tiene éxito, el gobernador de la prefectura (wālī
89
) acepta la kafala, que
en este punto será registrada por el acto de dos notarios (adul) y se transcribirá en los registros
del estado civil marroquí en la ley de nacimiento del niño.
Una vez que se ha completado el procedimiento para la kafala, continúa incriminando al juez de
menores en el tribunal ordinario de tribunales con la obligación de supervisar el desempeño de la
mafia. También le corresponderá al mismo juez pronunciarse sobre la expatriación del menor.
En cuanto a los efectos de kafala, no hay nada en la legislación, excepto que el niño debe
conservar su apellido o, en cualquier caso, un apellido que no sea el del kafil.
En resumen, sin embargo, los procedimientos en la práctica, dado que las comisiones
administrativas nunca se han establecido, «las familias se dirigen directamente al wālī o la
institución pública que acoge a menores abandonados que piden a las autoridades locales que
lleven a cabo administrativa; si la investigación concluye, se otorga el kafala»
90
.
2) Existe también un segundo tipo de kafala: la kafala consensual.
Mientras la mencionada adelante es una kafala judicial, existe también la posibilidad de constituir
la kafala en forma consensual que puede ser de forma «obligatoria (atribución legal de la tutela
a un miembro de la familia en defecto del padre) o voluntaria y equivaler a una delegación de la
responsabilidad parental por parte de los padres (kafala notarial)»
91
.
Esta es también llamada kafala notarial o intra familiar porqué, en estos casos, son los padres
biológicos que otorgan el cuidado del menor a alguien pertenece o no a la familia.
En la práctica consuetudinaria, la kafala consensual se logra a través del acuerdo directo
entre una familia de origen y una recepción firmada ante un notario
92
y luego respaldada por el
juez (en la práctica, esto sucede muy a menudo cuando el custodio está relacionado con el
menor)
93
. A diferencia de la kalafa judicial en el kafala consensual, el control de la autoridad
pública solo es posible si el kafil requiere la aprobación del fideicomiso.
No sometiéndose a los mismos controles de la kafala judicial en la consensual pueden existir de
riesgos para los niños. En este sentido hay algunos autores
94
que definen dichos niños como “les
petit bonnes” porqué tratase de menores (a menudo de las zonas rurales) que son entregados en
88
A menudo, este requisito se evade a través de una declaración falsa de fe islámica.
89
Que significa literalmente “tutor”.
90
Traducción de Long J., Ordinamenti giuridici occidentali, kafala e divieto di adozione: un’occasione per
riflettere sull’adozione legittimante, op. cit., pág. 180.
91
Caballero Ruiz V., Régimen jurídico de la kafala marroquí en el Derecho español (I), op. cit.
92
No es una intervención obligatoria, solo lo será cuando el menor tenga que trasladarse a otro país.
93
Traducción de Long J., Kafala e ricongiungimento familiare, in “Diritto, immigrazione e cittadinanza”,
X, 1-2008, pág. 78.
94
Ver: Denieuil P./ Laroussi H., Les valeurs internationales à l’épreuve du terrain: adhésions et résistances
à la lutte contre le travail des enfants au Maroc, De Boeck, Supérieur, 2012, pagg. 137-152.
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