Profili Giuridici del Commercio Elettronico di Prodotti Digitali - Un'analisi di Diritto Comparato

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Introduzione 
 
L’idea per il presente lavoro parte da un aneddoto menzionato a 
lezione di diritto privato comparato. Tale aneddoto era incentrato su una 
domanda che il noto attore americano Bruce Willis si poneva in merito 
alla possibilità di lasciare in eredità alle figlie la raccolta di mp3 
comprata su iTunes. Come molti (ma non tutti) intuiscono, gli account 
dai quali si acquistano opere digitali sono personali e sottoposti a precisi 
termini di utilizzo che si accettano al momento della registrazione e che 
quindi stabiliscono cosa l’utente possa e cosa non possa fare. Pertanto, 
l’episodio in questione, più che sfociare in un caso giudiziale, è risultato 
essere un quesito quasi retorico fatto rimbalzare sui vari media per dare 
risalto alla notizia.
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Da lì, comunque, è partito l’interesse per indagare sulle 
conseguenze giuridiche più rilevanti che l’avvento delle tecnologie 
digitali ha comportato nella distribuzione delle opere dell’ingegno e dei 
contenuti, che previamente arrivavano all’utilizzatore su supporto fisico.  
Lo strumento di indagine principale in materie come quella 
oggetto del presente elaborato, caratterizzata da fenomeni globali 
(deterritorializzazione) e regolata sempre di più da fonti sovranazionali e 
contratti predisposti da multinazionali (destatalizzazione), non può che 
essere la comparazione giuridica, da intendersi in una triplice accezione. 
Un primo profilo può essere la comparazione storica (o 
diacronica),
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 utile a capire le vicende che hanno portato alla nascita e 
l’evoluzione di un istituto di diritto, nonché gli obiettivi di questo. 
 
1
 Per uno dei tanti articoli sul caso: https://www.corriere.it/scienze/12_settembre_03/bruce-willis-
apple-il-testamento-digitale-itunes_c7b2caee-f5c5-11e1-b714-22a5ae719fb5.shtml 
2
 F. DEL GIUDICE, Compendio di Sistemi Giuridici Comparati, 2013, p. 19.
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Altra forma di comparazione (comparazione interna)
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, utile a 
trovare nuove possibili soluzioni soprattutto in assenza di una disciplina 
giuridica ben delineata, è quella riguardanti istituti, norme o concezioni 
consimili all’interno di un singolo ordinamento. L’esempio che si vuol 
portare in tal senso, sta nella possibilità di applicare alcuni principi della 
disciplina del software al tema delle opere digitali tour court. 
Infine, la terza accezione è costituita dalla tradizionale 
comparazione tra le discipline legislative di differenti ordinamenti 
giuridici contemporanei (comparazione sincronica o orizzontale)
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, con 
l’appunto già summenzionato che l’importanza di tale forma di 
comparazione risulta essere accresciuta quando si trattano argomenti che 
per loro intrinseca natura interessano aree geografiche e ordinamentali 
non definite. 
Nella parte iniziale della trattazione, dopo aver esposto le 
principali tipologie di prodotti digitali, analizzeremo i più rilevanti 
problemi che l’avvento della distribuzione digitale delle opere 
dell’ingegno ha comportato con riferimento alla mutazione del mercato, 
alla funzione svolta dal contratto e al diritto d’autore. Il discorso 
proseguirà poi con un’analisi delle misure tecnologiche di protezione, la 
loro disciplina e le implicazioni che queste comportano. Infine si 
concluderà con una disamina delle conseguenze per i 
consumatori/utilizzatori, possibili rimedi e considerazioni de iure 
condendo. 
Fino a non molto tempo fa, leggere un libro sfogliandone le pagine 
o ascoltare della musica tramite un lettore CD erano gli unici modi per 
fruire di tali beni. La realtà odierna è invece molto diversa: lo sviluppo 
 
3
 Vedi: http://www.treccani.it/enciclopedia/comparazione-giuridica_%28Enciclopedia-delle-scienze-
sociali%29/ 
4
 F. DEL GIUDICE, Compendio di Sistemi Giuridici Comparati, 2013, p. 19.
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tecnologico degli ultimi venti anni ha cambiato radicalmente per il 
consumatore il modo di accedere ai vari tipi di contenuti culturali e di 
intrattenimento. In particolare, gran parte del consumo di tali beni è oggi 
caratterizzato dalla diffusione e dall’accesso non solo in assenza di 
supporto fisico ma anche con la possibilità di fruirne in qualsiasi luogo ci 
si trovi e in qualunque momento.  
Sempre di più quindi la fruizione dell’informazione passa 
attraverso le tecnologie digitali e tutto ciò che prima poteva essere 
rappresentato e comunicato solo tramite l’incorporazione in un supporto 
fisico oggi può essere tradotto in codice binario e diffuso tramite internet 
con un’efficienza ed una velocità prima impensabili. 
Naturalmente tale evoluzione non ha investito solo i consumatori 
ma tutto il settore, comportando notevoli mutamenti nel modo di 
organizzare e concepire le industrie creative e il commercio.  Il settore 
delle tecnologie per la produzione, la distribuzione e il consumo di beni e 
servizi digitali è ormai parte integrante della comunità sociale 
organizzata, rivestendo grande importanza sia dal punto di vista culturale 
che sotto il profilo economico. Sorprende pertanto che al tema della 
circolazione digitale non sia dedicato un corpus di norme specifiche.
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Questo, ovviamente, non significa che non esista alcuna 
protezione in relazione a questi prodotti. La tutela loro offerta è 
essenzialmente una combinazione tra regimi di protezione per altre opere 
simili.
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Uno studio sugli aspetti giuridici della circolazione e fruizione dei 
contenuti digitali nelle reti telematiche non può comunque prescindere 
dall’analisi di quali siano le norme cui fare riferimento. La risposta è 
 
5
 E. PROSPERETTI, L’opera digitale tra regole e mercato, 2013, p. 2. 
6
 I. A. STAMATOUDI, Copyright and Multimedia Products - A Comparative Analysis, CAMBRIDGE   
PRESS, 2002, p.5.
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che, allo stato attuale, la disciplina della circolazione digitale è 
frammentata in vari settori del diritto che non trovano un coordinamento 
unitario. Citando quelli più rilevanti, ci si ritrova pertanto a confrontarsi 
con le norme sul commercio elettronico, sul diritto d’autore e sui 
contratti con i consumatori.
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CAPITOLO I 
 
Beni Digitali e Diritto D’autore 
 
 
1. Beni e servizi digitali 
 
Come già detto, quando parliamo di contenuti digitali intendiamo 
fare riferimento a “prodotti intellettuali resi disponibili in formato 
elettronico digitale, funzionanti in computer o altri dispositivi in grado di 
leggere contenuti digitalizzati”
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. In tal modo, qualsiasi informazione 
percepibile dall’umana sfera sensoriale (immagini, suoni, testi, forme) 
viene “sintetizzata” e ridotta ad una serie più o meno complessa di 0 e di 
1: viene cioè convertita in bit.  
Queste caratteristiche, danno la possibilità di ottenere copie 
identiche delle opere a costo zero, nonché di distribuirle ovunque senza 
degrado qualitativo e con estrema rapidità. Una tale rivoluzione ha 
scardinato equilibri normativi ed economici producendo enormi vantaggi 
ma anche effetti negativi nella circolazione delle opere dell’ingegno.  
Prima di addentrarsi nell’analisi del contesto normativo è 
preferibile passare brevemente in rassegna le principali tipologie di beni 
e servizi digitali, dove per principali si intende quelli che tendono a 
destare più interesse da parte di produttori e consumatori. 
 
 
7
 P. SAMUELSON, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers 
Computer & Tech. Law Journal, 1990, p. 324.
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1.1 Musica 
 
A parte il settore di nicchia del vinile, oggi i supporti più utilizzati 
per la distribuzione della musica sono il CD, che ancora riscuote una 
discreta quota di mercato, e i file digitali, che però si caratterizzano per 
la possibilità di essere fruiti in due modi alternativi, cioè tramite acquisto 
e download (pay-per-download) o tramite servizi in abbonamento che 
permettono lo streaming
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 musicale in cambio di un canone (quest’ultima 
modalità risulta essere oggi la forma di fruizione prevalente).
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 Esistono 
ormai un serie di siti e app che offrono non solo l’acquisto di brani e 
album, ma anche l’accesso ad una libreria musicale contenente milioni di 
brani tramite abbonamento.
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Nel passaggio verso la musica digitale, di cruciale importanza è 
stata l’invenzione del formato mp3, una tecnica di compressione 
sviluppata in Italia negli anni ‘90 (precisamente dal Centro Studi e 
Laboratori Telecomunicazioni di Torino) in grado di ridurre 
drasticamente la quantità di dati richiesti per memorizzare un suono, 
mantenendo comunque una buona qualità audio. 
Alla diffusione su larga scala ha contribuito anche la sempre 
maggiore disponibilità di banda trasmissiva che ha permesso di 
scambiare musica in tempi rapidi, tanto che il settore musicale digitale è 
stato il primo ad essere colpito dal fenomeno della c.d. pirateria. 
 
8
  Lo streaming consiste in una memorizzazione temporanea di dati nel c.d. buffer del dispositivo. 
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 Per un’analisi di mercato recente vedi: https://www.hdblog.it/2019/04/03/mercato-musicale-italia-
streaming-download-2018/  
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 Degli esempi in tal senso possono essere Spotify, che offre vari abbonamenti alla sua libreria 
musicale o Apple Music, nata appositamente per fare concorrenza nel settore della musica in 
streaming.
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Ci si riferisce in prima battuta alla piattaforma Napster, creata da 
due giovani sviluppatori statunitensi, con l’obiettivo di scambiare musica 
gratuitamente tramite rete peer to peer, un tipo di architettura di rete in 
grado di fare a meno di server centrali in quanto basata sulla 
condivisione di risorse tra utenti. Agli inizi degli anni duemila il 
fenomeno era in rapida crescita con circa venti milioni di utenti che 
usufruivano di piattaforme simili, cosa che destò l’allarme degli artisti e 
delle case discografiche.  
Per quanto illegale, tra le caratteristiche che determinarono il 
successo di tali iniziative non vi era la sola gratuità ma anche una serie di 
vantaggi che nel mercato tradizionale erano impensabili. Ad esempio la 
possibilità di fruire facilmente ed ovunque dei brani in tale formato (reso 
presto compatibile praticamente con tutti i dispositivi), di ottenere anche 
un solo brano anziché un intero album, di reperire materiale magari non 
più in vendita, nonché di permettere la pubblicazione di brani ad artisti 
emergenti. 
Queste stesse caratteristiche oggi sono sfruttate dalle grandi 
piattaforme di distribuzione per vendere opere legalmente. Si può 
concludere che il successo di piattaforme pirata come Napster ha in un 
secondo momento aperto la strada agli attuali colossi della distribuzione 
digitale come Amazon, iTunes, Google o Spotify e che quindi le 
politiche di contrasto alla pirateria e gli accordi tra i fornitori di musica 
ed i siti che la ospitano sembrano aver prodotto una progressiva 
riduzione della pirateria.
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11
 Con riferimento ai dati in Italia: https://www.corrierecomunicazioni.it/media/pirateria-musicale-
online-in-italia-crolla-del-50/
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1.2 Film e audiovisivi 
 
La rivoluzione digitale ha apportato grandi cambiamenti anche nel 
settore dei film e degli audiovisivi in genere. È cambiato il modo in cui 
acquistiamo, noleggiamo e guardiamo tali prodotti. 
Anche in questo campo si è passati dalla fruizione tramite supporti 
fisici a quella tramite file digitali, così come anche sul fronte della 
produzione si assiste al tramonto della classica pellicola a favore di 
metodi di acquisizione e riproduzione digitali in grado di offrire enormi 
vantaggi in termini di portabilità, velocità, aumento della qualità, 
abbattimento dei costi e maggiori possibilità in post-processing. 
Insomma si tratta anche in questo caso di un cambiamento 
epocale, anche senza contare la nascita e l’enorme successo di 
piattaforme di condivisione di user generated content (qui trattate solo 
marginalmente in quanto forme di distribuzione che per loro natura non 
sono remunerate o che sono remunerate prevalentemente della sola 
pubblicità, pertanto non rientranti propriamente nel “commercio” 
strettamente inteso). Dal punto di vista delle modalità di fruizione si 
assiste anche in questo caso alla dicotomia tra download digitale e 
servizi di streaming. 
Con l’aumento della banda di trasmissione la pirateria ha 
interessato anche questo settore dato che nonostante i tentativi di 
protezione tecnologica, è stato ben presto possibile trasformare una copia 
fisica in una versione digitale e condividerla in rete tramite download o 
streaming.
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Negli ultimi anni, per contrastare tale fenomeno molte major del 
settore offrono una versione digitale del prodotto acquistato in forma 
fisica (Digital Copy).
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Strategie del genere e nascita di nuove piattaforme di streaming 
legali e a costo relativamente basso (come ad esempio Netflix) stanno 
riuscendo anche in questo ambito ad arginare parzialmente la perdita di 
ricavi dovuti alla pirateria. 
 
 
1.3 Editoria 
 
Con riguardo alla moderna industria editoriale, il discorso va 
suddiviso. Da un lato vi è l’editoria periodica, che ha subito la forte 
concorrenza data dalla enorme disponibilità di contenuti editoriali free 
disponibili sul web che ha messo in crisi il modello di business 
tradizionale basato sulla vendita di copie e sulle inserzioni pubblicitarie. 
In molti casi anche la pubblicità sui relativi siti non è riuscita a 
compensare del tutto la perdita di ricavi derivanti dalle fonti tradizionali 
così alcuni editori stanno sperimentando modelli in abbonamento di 
fruizione dei contenuti diffusi attraverso internet. 
Le tecnologie digitali hanno moltiplicato le possibilità e le 
modalità di fruizione dei contenuti da parte del cliente finale, ma 
l’industria editoriale stenta a monetizzare l’aumento del numero dei 
contatti. Su scala internazionale si sta assistendo alla contrapposizione 
fra gli editori tradizionali ed i nuovi operatori che, nati con il web, 
svolgono prevalentemente l’attività di aggregazione di contenuti. 
 
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 Per un esempio di tale servizio: 
https://www.amazon.it/gp/feature.html?ie=UTF8&docId=1000734683
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Il fronte di questa contesa è in particolare il tema dei diritti di 
proprietà intellettuale: la rivoluzione digitale non ha infatti messo in 
discussione solo la struttura economica dell’industria editoriale, ma 
anche la sua architettura giuridica. 
In sintesi, anche in questo comparto la rivoluzione tecnologica è 
foriera di rischi ed opportunità. Un rischio è il deterioramento della 
qualità dell’informazione professionale dovuta alla difficoltà degli 
editori a remunerare i fattori produttivi. Tuttavia sul versante delle 
opportunità, le tecnologie digitali offrono uno straordinario strumento di 
diffusione delle informazioni e di arricchimento delle stesse grazie ai 
contenuti multimediali.
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L’altra faccia dell’editoria digitale riguarda invece il comparto 
degli ebook. Un ebook è un libro in formato digitale pensato per essere 
letto sui più vari dispositivi (computer, smartphone e tablet). Il modo più 
comodo di fruire gli ebook è rappresentato però dagli eReader, appositi 
dispositivi il cui display è costruito con particolare tecnologia (e-ink) che 
non affatica gli occhi e che può essere utilizzato anche in ambienti molto 
luminosi. 
Oltre agli evidenti vantaggi nel poter inserire un’intera libreria 
all’interno di un singolo dispositivo e nella possibilità di pubblicazione a 
basso costo anche da parte di autori emergenti, gli ebook vantano la 
possibilità di contenere, oltre al semplice testo, collegamenti alle note e 
ai siti web, di poter ricercare nel testo velocemente frasi o parole, nonché 
ridurre o aumentare le dimensioni del carattere per agevolare la lettura. 
Anche qui non è tutt’oro ciò che luccica. Infatti sono nati diversi 
formati di ebook, talora protetti da tecnologie di protezione differenti e 
non tutti compatibili con tutti gli eReader in circolazione. Si tratta di un 
 
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 AGCOM, Libro Bianco sui Contenuti, 2011, p. 7-8.