La società di fatto in giurisprudenza

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CAPITOLO II 
L’AUTONOMIA PATRIMONIALE E LA RESPONSABILITA 
PERSONALE DEI SOCI 
 
       2.1 La funzione di tutela dei creditori della società 
Nella società di fatto, nel caso in cui non venga riscontrata l'esigenza di 
tutelare i creditori, va esclusa ogni possibilità di contrapposizione fra il 
componente della società, considerato in proprio, e lo stesso, in qualità di 
socio; quindi la società non può essere qualificabile come “terzo” rispetto 
ai rapporti giuridici facenti capo alle persone dei singoli soci
103
.  
La conseguenza di ciò è riscontrabile nell’ambito dei  rapporti relativi alle 
persone dei singoli soci, poiché questi ultimi hanno la possibilità di agire, 
per far valere i loro diritti, anche utilizzando la denominazione della 
società di fatto, senza che tale modalità di proposizione della domanda 
incida sul rapporto processuale, o comporti problemi di legittimazione 
attiva o di sostituzione processuale.
104
  
Da tale principio deriva anche la sentenza, che, ai sensi dell'art. 111, 
comma quarto, cod. proc. civ., spiega effetti contro il successore a titolo 
particolare nel rapporto controverso, è efficace contro di lui ancorché 
considerato come socio di una società di fatto. 
105
 
Nelle more del giudizio di ripristino della locazione la cosa locata era 
stata venduta a tre persone, fra le quali esisteva società di fatto
106
.  
Uno dei detti soci, dichiarando di agire per la società, si era opposto al 
                                                 
103
 AULETTA G.-SALANITRO N. Elementi di diritto commerciale, Giuffrè, ed. 2003; Campobasso - Manuale 
di diritto commerciale, Utet , ed. 2003. 
104
 Nella specie trattavasi di domanda per la cessazione della proroga legale di una locazione proposta dai 
soci di una società di fatto, in tale qualifica, relativamente ad immobile acquistato in proprio dai soci 
medesimi  
105
 Nella specie si controverteva sulla esecuzione di una sentenza di ripristino, ex art. 8 della 1. 23 maggio 
1950, n. 253, di un rapporto locatizio dichiarato cessato per necessità del locatore 
106
 CENSONI P. Manuale di diritto fallimentare,CEDAM. 2004. Pag., XVIII-408
55 
precetto di rilascio dell'immobile ed aveva sostenuto che la società 
dovesse essere considerata come “terzo” rispetto al rapporto controverso, 
con la conseguente inapplicabilità, nei suoi confronti, dell'art. 111, quarto 
comma, cod. proc. civ.  
I giudici di merito avevano accolto tale tesi ma il Supremo Collegio ha, 
invece, cassato tale pronuncia, enunciando il principio che precede
107
. 
Le società irregolari godono unicamente di autonomia patrimoniale
108
, 
non essendo dotate di personalità giuridica e quindi non costituiscono 
soggetti diversi dalle persone dei soci
109
.  
Quindi tale autonomia patrimoniale è prevista in esclusiva funzione di 
tutela dei diritti dei creditori sociali, mentre non è utilizzabile per finalità 
estranee a tale esigenza. 
Ciò implica che, il debitore della società irregolare, convenuto da tutti i 
soci, non può opporre il loro difetto di legittimazione, anche nel caso in 
cui essi non dichiarano esplicitamente di agire in rappresentanza della 
società.
110
 
Ed ancora per quanto riguarda invece la valenza “adeguatrice” e 
rettificativa della sentenza estensiva di fallimento essa si esprime 
attribuendo al socio successivamente scoperto (e al suo patrimonio) un 
eguale trattamento rispetto a quello assegnato ai soci già dichiarati falliti: 
“in pratica, il patrimonio del socio occulto, o comunque individuato solo 
successivamente, viene a trovarsi in una posizione analoga a quella di un 
bene non ancora scoperto, sul quale il vincolo esecutivo è già stato posto 
                                                 
107
 BELLAGAMBA, G. Le societa di persone, le societa di fatto, le societa cooperative : rassegna della 
giurisprudenza, Milano, 1997 
108
 RAGUSA MAGGIORE G., Trattato delle società, Le società in generale, La società di persone, Torino 
2000. 
109
 Cfr F. FERRARA-F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2001, p 291. 
110
 Cass. civ., sez. III, 25 ottobre 1974, n. 3146.
56 
con la originaria sentenza dichiarativa di fallimento”
111
. 
Da qui l'effetto rettificativo, anche dal punto di vista patrimoniale (effetto 
“integrativo-ricognitivo”), in quanto il secondo fallimento avrebbe la 
funzione di apprendere alla massa beni originariamente sfuggiti
112
. 
Questa impostazione presuppone che il patrimonio del socio sia da 
ritenere una “componente” effettiva del patrimonio sociale.  
Essa risulta condivisa da quella giurisprudenza di merito particolarmente 
incline a leggere nel sistema fallimentare l'esigenza di tutelare la garanzia 
patrimoniale dei beni della società e dei soci illimitatamente responsabili, 
ad onta degli sfasamenti cronologici delle varie dichiarazioni di 
fallimento
113
.  
Seguendo queste considerazioni , si dovrebbe concludere che, se unica è 
la responsabilità dell'impresa e dei soci (essendo unica l'impresa e unica 
l'insolvenza), unici dovrebbero essere anche gli effetti che si riproducono 
sui patrimoni da assoggettare alla procedura concorsuale. 
All' evidenza sotteso a tale interpretazione è il timore che, diversamente 
argomentando, sarebbe violata la par condicio creditorum. La decorrenza ex 
nunc della sentenza estensiva di fallimento esonerebbe, invero, da 
revocatoria molti atti compiuti nell' anno, ovvero nel biennio, anteriore 
alla prima dichiarazione di fallimento. 
Tutto ciò perché nel campo del diritto fallimentare, che è preordinato a fini 
                                                 
111
 A NIGRO Scritti giuridici, 1974, 191. 
112
 M. BESSONE Imprese e Società. Lineamenti di diritto commerciale  Editori  Laterza , Bari 2001, pp. 
251  
113
 In relazione al rigoroso sistema concorsuale, il quale sanziona anche penalmente ogni compromissione 
dell'integrità del patrimonio responsabile e proietta tutti i suoi effetti sostanziali sulle posizioni 
concorrenti a prescindere dall' effettiva conoscenza da parte del terzo ovvero assoggettando all' 
esecuzione tutti i beni anche se non formalmente pignorati (grazie anche ad un meccanismo di pubblicità 
della sentenza dichiarativa di fallimento che ha resistito alle riflessioni di compatibilità garantista), non 
può che apparire stridente che del tutto svincolato rimanga il patrimonio del socio non ancora 
formalmente dichiarato fallito ma, anche nella consapevolezza del debitore stesso, tuttavia assoggettato 
inevitabilmente al soddisfacimento di tutte le obbligazioni sociali”. Corte App. Palermo 22.4.1992, Fa, 
1993, 81 ss.
57 
particolari e diversi da quelli che regolano il processo civile ordinario, si 
vuole impedire che qualche creditore possa precostituirsi diritti di 
prelazione in violazione del principio della par condicio creditorum che 
rappresenta il cardine del processo del fallimento.  
Scopo della revocatoria fallimentare, infatti, è la reintegrazione del 
patrimonio del fallito per salvarlo, nell'interesse della massa, dagli abusi 
posti in essere nel periodo sospetto, che decorre dalla data della sentenza 
dichiarativa di fallimento dell'impresa apparentemente individuale al 
momento della pronuncia, ma dimostratasi successivamente impresa 
sociale
114
. 
Ma non è da trascurare anche un’altra argomentazione fondamentale a 
proposito della funzione dei creditori, ovvero l’esistenza dei c.d. creditori 
involontari. 
La categoria dei “creditori involontari” è in tal modo etichettata per 
meglio evidenziare la peculiare situazione soggettiva collegata alla totale 
assenza di volontà nella costituzione di un rapporto giuridico 
patrimoniale che vede nella società il soggetto passivo tenuto alla 
soddisfazione della pretesa. 
L'interesse per la figura del creditore involontario non è di puro gusto 
ricostruttivo, essendo la risultante di un approfondimento della diversità 
di effetti che produce l'inadempimento, a seconda che l'obbligazione sia 
contrattuale o extracontrattuale
115
.  
La distinzione trae origine dal difetto di volontà, che ricorre in 
quest'ultima, circa la stessa nascita di un rapporto obbligatorio. 
Circostanza che pone, indiscutibilmente, il creditore involontario in una 
condizione deteriore ed affievolita sotto molteplici aspetti. 
                                                 
114
 Trib. Udine 24.4.1987, FI, 1987, I, 3149, 3151. 
115
 M. BESSONE Società di persone, Società di capitali. uno sguardo di estrema sintesi Editore 
Giappichelli, Torino 2003.
58 
La situazione soggettiva di fisiologica debolezza del creditore 
involontario che subisce il danno contro la sua volontà, senza aver mai 
accettato di correre alcun rischio è posta a base dell'istanza di accordargli 
una protezione più intensa, o almeno equivalente, a quella riservata 
dall'ordinamento al creditore contrattuale, pienamente consapevole circa 
la nascita del rapporto obbligatorio
116
 e perfettamente in condizione di 
cautelarsi. Si è ritenuto quindi di intervenire, sulla tecnica di imputazione 
delle obbligazioni da fatto illecito della società. 
L'importante distinzione tra creditori volontari ed involontari trova 
recente accoglienza anche tra i giuscommercialisti inglesi che descrivono 
la debole posizione dei secondi come di coloro i quali “have no choice in the 
selection of tort feasor”
117
.  
Invero, la percezione del problema e delle Sue forti implicazioni è ancora 
più nitida nelle pagine di CHEFFINS, il quale, premessa l'ammissione 
degli indiscussi vantaggi della responsabilità limitata tra i quali, 
soprattutto, il funzionamento dei mercati finanziari e l'efficiente 
distribuzione del rischio tra le varie categorie di investitori evidenzia
118
 il 
                                                 
116
 Situazione soggettiva bene esplicitata da Doss, Should shareholders be personally tiable for the torts 
of their corporations?,  tra i primi a porla a base dell'istanza di estendere, sussidiariamente, ai soci la re-
sponsabilità da fatto illecito della società, senza individuare nell'esposizione proporzionata alla 
partecipazione al capitale la regola da applicare. Sempre con riguardo alla posizione dei creditori 
involontari, Doss. critica l'orientamento giurisprudenziale più tradizionale che fonda il superamento della 
personalità giuridica nel rispetto dei “rites of incorporation”, correttamente assumendo che il ristoro 
della vittima dell'illecito non può dipendere dal rispetto che il socio osserva delle regole corporative, la 
cui sola violazione legittima l'estensione della responsabilità al socio: “Despite the piercing 
doctrines,then, shareholders are stili virtually immune from the claims of tort victims so long as they treat 
their corporate entity with proper respect”,London 1986  p. 1195. 
117
 F., HANNIGAN, Farrar's company law, IV ed., London, 1998, p. 75. Per un ricostruzione puntuale 
degli orientamenti gurisprudenziali consolidati nel diritto inglese, in materia di superamento della 
personalità giuridica, anche con riguardo alle recenti tendenze in punto di unica entità economica, cfr. D. 
VIES, Gower's principles of modern company law, VI, ed., London, 1997, p. 77 ss., E GRIFFIN, 
Company law. Fundamental principles, III ed., Harlow, 2000, p. 25, quest'ultimo limitatamente alla 
responsabilità della società per l'illecito dell'amministratore. Partendo invece dal celebre caso Salomon v. 
Salomon & Co. del 1897, col quale fu sancita la 'netta separazione tra soci e persona giuridica, il primo 
A., riassumendo efficacemente lo stato dell'arte, afferma: “Since the Salomon case, the complete 
separation of the company and its members has never been doubted" (p. 79.80). 
118
 CHEFFINS, R. Company law. Theory, structure and operation, Oxford, 1997, p. 499, convinto della 
necessità di addivenire a forme di tutela efficace delle vittime dell'illecito. ritiene che quest'ultima possa
59 
pregiudizio che possono soffrire i creditori involontari, penalizzati da 
insolvenze che sono spesso la conseguenza di operazioni rischiose, 
favorite proprio dalla responsabilità limitata che induce a considerare la 
perdita da fatto illecito come un costo prevedibile della gestione sociale. 
Con particolare riguardo al diritto italiano, non è forse prematuro 
osservare che nelle pieghe di un ordine giuridico ispirato alla limitazione 
tassativa, e solo per via normativa, dell'alterazione delle posizioni 
creditorie, attento inoltre alla causa del credito per le ipotesi di deroga al 
principio dell'eguaglianza, sia proprio la legge a non aver colto ed 
impedito una forma poco evidente di diseguaglianza tra creditori, 
tuttavia significativa ed in grado di produrre la postergazione di fatto di 
una categoria ad un'altra
119
. 
Non mi soffermerò sulla fondatezza dei principi che sovrintendono al 
concorso sul patrimonio del debitore nel diritto italiano. Mi occuperò 
invece della moltiplicazione di privilegi
120
, l'altrove definita “irrazionale 
proliferazione”
121
 degli stessi, per effetto della quale spesso, senza 
apprezzabili ragioni, a taluni creditori risulta attribuita una posizione 
superiore
122
.  
Considerazioni che inducono a convenire con l'auspicata “revisione 
                                                                                                                                               
essere conseguita anche attraverso strumenti diversi dalla responsabilità proporzionata dei soci. Il rife-
rimento è alle coperture assicurative obbligatorie ed al riconoscimento di privilegi legali sui beni sociali, 
soluzioni delle quali si dirà in appresso (p. 508). 
119
 PROPERSI, A. Le società di persone : società semplice, in accomandita semplice, in nome collettivo, di 
fatto e irregolari; associazione in partecipazione, Milano, 2001 
120
 OPPO, G.Diritto dell'impresa e morale sociale, in Riv. dir. civ., 1992, I, p. 27, ma anche le più recenti 
intuizioni sulla condotta contrattuale dell'impresa contenute in Impresa e mercato, in Riv. dir. civ., 2001, 
I, p. 421. 
121
 “Dando luogo ad ingiustificate disparità di trattamento tra i diversi settori produttivi”, così 
PISCITELLO, P. Le garanzie bancarie flottanti, Torino, 1999, p. 5-6, che sottolinea come il vincolo di 
determinati beni alla soddisfazione di un creditore integri una deroga al principio del trattamento paritario 
tra i credi tori. Tuttavia, i criteri di uguaglianza e preferenza non confliggono, puntualizza bene l'A., sino 
a quando il legislatore rileva situazioni di diseguaglianza, in tal modo attribuendo al primo una delicata 
facoltà discretiva, modulata “a seconda delle situazioni di interessi”. 
122
 PISCITELLO,P. op. loc. ult. cit.
60 
tecnica delle procedure”
123
, posto che è sempre l'indagine sugli interessi a 
dover guidare il legislatore nella graduale applicazione del principio di 
eguaglianza. 
Pertanto, un primo sospetto a base del presente studio, è che la mancata 
indagine, nel diritto italiano, sull'interesse del creditore involontario, 
insieme ad una legislazione societaria improntata, come d'altra parte tutte 
le altre, alla profusione indistinta della responsabilità limitata per le 
obbligazioni sociali, abbiano dato vita ad una situazione che definirei di 
“diseguaglianza non dichiarata”. Nel senso che, senza prevedere apposite 
cause legittime di prelazione a detrimento dei creditori involontari, si sia 
comunque prodotta un'alterazione contrastante con il principio di 
eguaglianza per effetto dell'estrema postergazione cui i medesimi 
vengono di fatto sottoposti
124
. 
In altri termini, per un verso la dilatazione delle fattispecie di preferenza 
accordate a certi  redditi contrattuali e, per altro, l'intenso ricorso dei 
finanziatori delle imprese capitalistiche a forme sofisticate di garanzia del 
finanziamento esterno (tema specificamente trattato nel capitolo IV) che 
“determinano un rafforzamento dei finanziatori istituzionali”
125
, i quali 
impongono “all'imprenditore la concessione di garanzie in grado di 
eliminare (o quanto meno attenuare) i rischi conseguenti 
all'insolvenza”
126
si pensi solo alla varietà tipologica delle garanzie c.d. 
“fottanti” e “negative”
127
 sono in grado di procurare un netto 
affievolimento della situazione soggettiva dei creditori involontari. 
L'ipotesi da formulare è che proprio la completa affermazione 
                                                 
123
 OPPO, Diritto dell'impresa e morale sociale, Padova 1992, p. 27. 
124
 PROPERSI, A. Le società di persone : società semplice, in accomandita semplice, in nome collettivo, di 
fatto e irregolari; associazione in partecipazione; impresa familiare e coniugale; disciplina legale e fiscale; 
formulario, Giovanna Rossi Milano : Il sole-24 ore, 2001. 
125
 PISCITELLO, P. op. loc. ult. cit. 
126
 PISCITELLO,P. op. loc. ult. cit. 
127
 PIEPOLI, G. “Le garanzie negative”, in Banca, Borsa, tit. cred., 2001, I  p. 406.
61 
dell'autonomia privata, determinata a “dare effettiva vigenza alla 
garanzia generica patrimoniale”
128
 e a tutelare quel mai sufficientemente 
chiarito principio di par condicio creditorum
129
, faccia sì che quest'ultimo 
valga, tutt'al più, per i soli creditori volontari. La forza di espansione 
dell'autonomia privata, oggi quanto mai raffinata nell'elaborazione di 
nuovi strumenti negoziali
130
, rischia di comprimere ulteriormente la posi-
zione dei creditori extracontrattuali
131
.  
Questi sono creditori sociali e, come tali, dovrebbero potersi soddisfare 
sul patrimonio del debitore, alla stregua degli altri, senza subire gli effetti 
dell'arbitrio con cui società debitrice e finanziatori sottraggono ogni so-
stanza escutibile.  
Scenario, quest'ultimo, che è stato bene
132
 tratteggiato, intravedendosi, 
nell'odierno operare delle grandi società di capitali e dei gruppi, 
operazioni volte a conseguire la preordinata incapienza patrimoniale, e 
sulle quali occorrerà adeguatamente indugiare. 
Verificheremo che la soluzione del problema, comune a tutti gli 
ordinamenti societari, non passa attraverso il riconoscimento al creditore 
                                                 
128
 PIEPOLI, G. op. ult. cit., p. 405. 
129
 LASERRA, G. La responsabilità patrimoniale, Napoli, 1966; MIRAGLIA, G. voce Responsabilità 
patrimoniale, in Enc. giur., voI. XXVII, Roma, 1991, p. 9. 
130
 Anche la spersonalizzazione dei contratti d'impresa non elimina il momento rilevante dell'adesione, 
persino "con riferimento all'ampia tipologia dei contratti standard", come efficacemente osserva DI 
AMATO, A. L'interpretazione dei contratti di impresa, Napoli, 1999. p. 152-153, il quale riconduce 
all'esistenza di diverse modalità di formazione del consenso e di “partecipazione alla determinazione del 
contenuto del contratto”, l'impossibilità di adottare criteri ermeneutici omogenei. Così confermando 
soprattutto dove distingue “i contratti frutto di trattativa” e i contratti che ne sono privi (p. 154) la 
presenza di un'ampia categoria di contratti stipulati dall'imprenditore che contengono ancora una forte 
traccia di contenuto volitivo delle parti.  
Sul “ridimensionamento dell'autonomia contrattuale” che quindi resiste alla incontestabile oggettività 
della contrattazione d'impresa, v., anche, le convincenti riflessioni di BUONOCORE, V. Contrattazione 
d'impresa e nuove categorie contrattuali., Milano, 2000, p. 55. 
131
 SACCO R.  Sulla societa di fatto, Padova 1995  
132
 LOPUCKI, L. The death of liabilty, in Yale Law Tourn., 1996, v. 106, p. 1, scritto che sarà 
ampiamente' considerato nella parte centrale dell'indagine. Del medesimo A. v. anche il più recente 
Liability should follow the logo: an essay on the appropriate role of trademarkin the Liability system, in 
Social Science Research Network, 2001.
62 
involontario di un privilegio legale sul patrimonio sociale
133
, in ragione 
della causa peculiare del credito da fatto illecito, bensì attraverso criteri 
più equi ed effìcienti di imputazione della responsabilità del socio. 
 
       2.2 La variazione della compagine sociale 
Le società di fatto, ancorché le società di persone, non vengono meno per 
variazioni della compagine sociale, ma queste comportano la costituzione 
di un nuovo ente, nel caso d'ingresso di un nuovo socio, in aggiunta a 
quelli precedenti.  
La medesima situazione si verifica nel caso di successione
134
 di una 
persona all’altra nella qualità dì socio.  
Pertanto, per l'ipotesi in cui una società di fatto immutata nella sua 
individualità, risulti enunciata in una pluralità di atti sottoposti a 
registrazione, l'inizio della decorrenza della prescrizione dei diritti 
dell'amministrazione, con riguardo al contratto costitutivo della società, 
va fissato alla data della presentazione del primo dei suddetti atti, 
restando irrilevante che gli atti posteriori evidenzino una diversa 
composizione sociale
135
.  
Per quanto riguarda l’applicabilità dell’art. 2296 c.c., norma che pone a 
carico dei nuovi soci le obbligazioni sociali anteriori all' acquisto della 
qualità di socio, il discorso è più complesso.  
Qui bisogna distinguere il caso in cui i debiti siano stati assunti da una 
società già costituita, di cui entra a far parte un nuovo soggetto dove si 
può applicare l’art. 2269 c.c., per le società semplici, nonché per quelle 
irregolari in base al disposto dell'art. 2297 c.c.   
                                                 
133
 Come propone LEEBRON, G. Limited liability, tort victims, and creditors, London., p. 1640 ss. 
134
 CAGNASSO, M. La società semplice, in Trattato dì diritto civile, diretto da Sacco, Torino. 1998 voI. 
6,100 
135
 Cass. civ, sez. 1, 7 ottobre 1987, n. 7490
63 
Quando invece si tratta di obbligazioni contratte da un singolo 
anteriormente alla costituzione della società irregolare, di cui egli venga a 
far parte, non si verifica affatto, in virtù delle richiamate disposizioni, il 
trasferimento di quei debiti al nuovo ente, salva l'ipotesi che esso non sia 
convenzionalmente disposto 
Infine, se si tratta di debiti assunti da una impresa individuale 
anteriormente alla costituzione della società, le posizioni debitorie o 
creditorie rimangono nettamente distinte, se non si dimostri essersi 
avverata una successione del nuovo ente nei debiti contratti 
dall'imprenditore singolo
136
. 
 
       2.3 La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali 
La responsabilità solidale ed illimitata dei soci di una società di fatto, per 
il soddisfacimento delle obbligazioni sociali, comporta che il creditore 
può chiedere l'adempimento nei confronti di ciascun socio, senza 
necessità di convenire in giudizio la società, salva restando la facoltà del 
socio stesso di invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale, a 
norma dell'art. 2268 c.c. 
137
. 
Possono essere fatti valere, anche i crediti derivanti da prestazioni 
lavorative svolte nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato 
intercorso con una società di fatto, in applicazione della regola in tema di 
responsabilità solidale dei soci posta dall'art. 2267 c.c. per la società 
semplice, nei confronti di un solo socio condebitore in solido, salva la 
possibilità di questi di invocare un eventuale patto di esonero dalla 
responsabilità purché portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei
138
 . 
                                                 
136
 SCHIAVON, F. Societa personali e di fatto : società in nome collettivo regolari e di fatto, societa in 
accomandita semplice, societa semplici e aziende coniugali, Roma, 1986 
137
 Cass. civ., sez. III, 12 febbraio 1982, n. 856. 
138
 Cass. civ., sez. lav., 1 giugno 1992, n. 6594.