66
2.3.2 Rapporto con la sentenza semplificata ex art. 281-sexies c.p.c.
La legge n. 183 del 12 novembre 2011 ha esteso al giudizio d’appello l’applicazione
dell’art. 281 sexies c.p.c., che disciplina uno speciale procedimento decisorio,
finalizzato a razionalizzare e accelerare il processo, la cui adozione è valutata dal
giudice: nel caso di discussione orale della causa, il giudice può pronunciare la
sentenza (semplificata) al termine dell’udienza, dandone lettura alle parti ed
incorporando nel verbale il dispositivo e una sintetica motivazione.
La dottrina si è chiesta in quale rapporto si ponga la sentenza semplificata con
l’ordinanza di inammissibilità di cui all’art. 348 bis c.p.c., e in che modo si coordinino
sotto il profilo procedimentale.
I due provvedimenti condividono la funzione deflattiva, tanto che qualcuno ha
ravvisato nell’ordinanza di inammissibilità un doppione della sentenza semplificata
138
,
ma indubbiamente presentano importanti differenze in quanto a oggetto, procedura ed
effetti
139
.
Quanto all’oggetto, mentre l’ordinanza ex 348 ter c.p.c. è pronunciata esclusivamente
in senso ostativo, rigettando di fatto l’impugnazione, sebbene sotto forma di
inammissibilità, la sentenza semplificata di cui al 281 sexies c.p.c. può pronunciarsi
sia per rigettare che per accogliere ogni qualvolta la decisione possa essere motivata
in modo particolarmente conciso e sintetico. Ulteriore differenza è rappresentata dalla
circostanza che, se il giudice ad quem opta per l’ordinanza d’inammissibilità, è
138
G. IMPAGNATIELLO, op. cit, p. 750.
139
Si veda S. CARTUSO, Il nuovo “filtro” di ammissibilità dell’appello, in La nuova procedura civile,
2.07.2013.
67
esentato dall’affrontare le eventuali impugnazioni incidentali tardive, che invece
dovrebbe regolarmente decidere qualora scegliesse la strada della sentenza in forma
semplificata
140
.
Per quanto attiene al profilo procedurale, mentre gli articoli 348 bis e 348 ter c.p.c.
prevedono che il giudice debba stimolare il contraddittorio tra le parti limitatamente
alla questione della ragionevole probabilità, escludendo l’applicazione delle
disposizioni di cui al 352 c.p.c., potendo pronunciare l’ordinanza di inammissibilità
subito dopo l’attuazione del contraddittorio; l’art 281 sexies, invece, prescrive che si
proceda prima alla precisazione delle conclusioni, alla discussione orale della causa –
su istanza di parte, anche in un’udienza successiva - e, solo in seguito, alla pronuncia
della sentenza con lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di
fatto e di diritto della decisione
141
.
Infine, con riguardo agli effetti, l’ordinanza di inammissibilità non sostituisce la
sentenza di primo grado, che rimane in vita e continua a regolare la controversia e
avverso la quale – come si vedrà più avanti – può proporsi ricorso per cassazione; la
140
G. BALENA, op. cit., p. 17.
141
Così M. BOVE, op. cit., p. 392 e M. PACILLI, op. cit., p.109-110; per A. TEDOLDI, Aporie e
problemi applicativi sul “filtro”, in Il filtro dell’appello – Saggi, materiali e provvedimenti, AA. VV.,
Torino, Giappichelli Editore, 2013, p. 41 e 42, «La differenza tra «ordinanza succintamente motivata,
anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferimento a
precedenti conformi» (art. 348 ter, comma 1, c.p.c.) e «concisa esposizione delle ragioni di fatto e di
diritto della decisione» (art. 281 sexies c.p.c.) è talmente impalpabile da annullare, sotto questo profilo,
ogni effettiva differenza. Sul piano del contraddittorio e delle tempistiche non v'è poi gran divario:
l'ordinanza sul filtro sarà anche emanabile alla prima udienza, «prima di procedere alla trattazione»
(art. 348 ter, comma 1, c.p.c.), ma la doverosa osservanza del contraddittorio impone pur sempre di
sentire le parti e di invitarle a discutere sulla manifesta infondatezza dell'appello; anche la sentenza
contestuale può essere emessa direttamente in prima udienza passando dalla discussione sull'inibitoria
ex art. 283 alla discussione sul merito (art. 351, u lt. comma, c.p.c.), salvo fissare a breve un'udienza ad
hoc quando siavi istanza di parte (art. 281 sexies c.p.c.)».
68
sentenza semplificata ha invece - eccetto l’ipotesi di rimessione al primo giudice –
effetto sostitutivo ed è autonomamente impugnabile con ricorso in cassazione.
Date tali differenze, la dottrina ha tentato di dare risposta all’interrogativo circa il
rapporto tra concisa decisione prevista 281 sexies c.p.c. e pronuncia di inammissibilità
di cui al 348 bis c.p.c..
Si ritiene che la questione vada risolta attribuendo una connotazione di neutralità allo
strumento ex 281 sexies c.p.c.
142
: il giudice, qualora ritenga in limine iudicii
manifestamente infondato l’appello, emetterà ordinanza di inammissibilità;
allorquando, invece, la causa gli appaia matura per la decisione, ma non
manifestamente infondata l’impugnazione, provvederà nelle forme della sentenza
semplificata, modello che non si sovrapporrà al filtro in tutte le ipotesi di accoglimento
dell’appello
143
.
In sostanza, quando sia richiesta dall’appellante la sospensione dell’efficacia esecutiva
o, se già iniziata, della sentenza, ma non sia contestualmente richiesta l’anticipazione
della relativa decisione ex art. 351, commi 2 e 3, c.p.c., il giudice in sede di prima
udienza di trattazione dovrà porsi per primo il problema di una eventuale pronuncia di
inammissibilità ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c., e solo in seguito dovrà chiedersi se sia
o meno possibile definire il giudizio con una sentenza semplificata di cui all’art. 281
sexies c.p.c.
142
In tal senso C. R. RAINERI, Il filtro in appello. Riflessioni agli albori della novella in Il filtro
dell’appello – Saggi, materiali e provvedimenti, AA. VV., Torino, Giappichelli Editore, 2013, p. 30.
143
V.M. COMASTRI, Note sulla recente riforma della cassazione e dell’appello, in Le nuove leggi
civili commentate, 2013, 4, p. 710.
69
Nell’ipotesi in cui, invece, l’appellante faccia richiesta di anticipazione dell’udienza
per la decisione sulla sospensiva, l’inibitoria non potrà concedersi se il giudice ritenga
che vi siano i presupposti per la pronuncia di inammissibilità di cui al 348 bis c.p.c., o
per il rigetto del gravame con sentenza semplificata ex 281 sexies c.p.c.
144145
.
Tuttavia, pare condivisibile la perplessità di chi considera quasi impalpabili le
differenze tra sentenza semplificata e ordinanza di inammissibilità, sia per quanto
attiene al profilo della motivazione, sia in merito alle tempistiche. Ci si chiede, dunque,
se non fosse sufficiente l’estensione all’appello dell’applicazione dell’art. 248 sexies
c.p.c., idealmente accompagnata da una necessaria azione di “ristrutturazione” del
giudizio in cassazione. Ad oggi, infatti, l’introduzione del filtro in appello non ha
sortito gli effetti sperati, e anzi, pare aver complicato, più che semplificato, il sistema
delle impugnazioni.
2.3.3 L’appello incidentale
Nell’ipotesi in cui, l’appellato, già in parte soccombente, proponga appello incidentale
avverso la sentenza di primo grado, si pone un problema di collegamento e di rapporto
144
Così G. BALENA, op. cit., p. 18 s.
145
Per M. PACILLI, op. cit., p. 110 s., nella prima ipotesi il giudice dell’appello, previo contraddittorio
tra le parti, potrà procedere a pronunciare l’ordinanza di inammissibilità, in tempi immediati, all’udienza
di cui all’art. 351, comma 3, c.p.c., assorbendo la questione della sospensiva; nella seconda ipotesi potrà
emettersi il provvedimento solo a un’udienza successiva fissata ad hoc per la discussione orale della
causa, a norma del 281 sexies c.p.c..
Di diverso avviso G. BALENA, idem, p. 19, il quale ritiene che in entrambe le ipotesi, il provvedimento
dovrà essere differito alla prima udienza di trattazione e che il rinvio potrebbe accompagnarsi a un invito
delle parti a esaminare la questione della ragionevole probabilità o a discutere oralmente la causa.
70
tra i due appelli, con riferimento alla prognosi di ammissibilità ex art. 348 bis c.p.c., e
di rapporto tra il filtro stesso e le impugnazioni incidentali.
Stando alla lettera dell’art. 348 ter, comma 2, c.p.c. «l’ordinanza di inammissibilità è
pronunciata solo quando sia per l’impugnazione principale che per quella incidentale
di cui all’art. 333 ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell’articolo 348 bis.
In mancanza, il giudice procede alla trattazione di tutte le impugnazioni comunque
proposte contro la sentenza».
Il legislatore ha, dunque, ritenuto di escludere la pronuncia di inammissibilità se la
mancanza della ragionevole probabilità di accoglimento non riguardi tutte le
impugnazioni. Ergo, quand’anche l’appello principale presenti i presupposti per la
dichiarazione di inammissibilità, l’ordinanza non potrà essere emanata se l’appello
incidentale ha una ragionevole probabilità di accoglimento. Se anche una soltanto delle
impugnazioni merita un giudizio “ordinario”, il giudice di appello dovrà decidere su
tutte le impugnazioni in via ordinaria, id est con sentenza, salva la possibilità di
ricorrere al modello decisorio di cui al 281 sexies c.p.c., qualora la causa sia di pronta
decisione
146
.
Considerata la preoccupazione del legislatore a che il giudizio di impugnazione resti
unitario
147
- in dottrina si è detto che la scelta del legislatore è giustificata proprio dal
principio di unità delle impugnazioni
148
- si comprende la ragione della scelta fin qui
146
Così M. PACILLI, op. cit, p. 126.
147
Basti guardare agli art. 331 (“Integrazione del contraddittorio”) e 332 (“Notificazione
dell’impugnazione relativa a cause scindibili”) c.p.c.
148
BARTOLINI F., Il nuovo giudizio di appello e di cassazione nel processo civile, CELT –
CasaEditriceLaTribuna, 2012.
71
illustrata: essendo necessaria la decisione simultanea delle domande
149
, non è possibile
scindere il giudizio in una o più ordinanze e una o più sentenze, in relazione a gravami
che appaiano privi di ragionevole probabilità di accoglimento e gravami per i quali si
debba procedere in via ordinaria.
Sebbene comprensibile, tuttavia, la previsione in esame presta il fianco a obiezioni e
la dottrina non ha mancato di evidenziarne le criticità, in particolare per quanto attiene
alle conseguenze.
L’appellante incidentale rischia, per il solo fatto di aver presentato un appello che abbia
ragionevoli probabilità di accoglimento – appello che ben potrebbe riguardare semplici
questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito che l’abbia visto soccombente in
primo grado – di vedersi preclusa la dichiarazione di inammissibilità dell’appello
principale ex art. 348 bis c.p.c.. In sostanza, anche qualora l’appello principale sia
palesemente infondato, tanto minori saranno le possibilità che se ne dichiari la
inammissibilità ai sensi dell’art. 348 bis, quanto più l’appello incidentale risulti
fondato: l’impugnazione con una “ragionevole probabilità” di accoglimento, salva
dall’inammissibilità tutte le altre proposte nel medesimo giudizio.
Alcuni autori, di converso, ritengono che non sia ragionevole procedere a giudizio
ordinario qualora l’appello principale appaia manifestamente infondato, soltanto
perché l’appello incidentale appaia invece fondato: si tratterebbe di un paradosso ancor
149
Si veda Cass. sez. III, 11 ottobre 2006, n. 21745, tra le pronunce in tal senso della Suprema Corte.
72
più evidente allorquando l’incidentale abbia ad oggetto capi della sentenza diversi da
quelli oggetto del gravame principale
150
.
La conseguenza di tale paradosso, ad avviso di qualche interprete, è la sostanziale
diminuzione delle occasioni di utilizzabilità del filtro
151
.
A livello di logica processuale, poi, se è vero che a muovere il legislatore
nell’introduzione del filtro è stato l’intento di sfoltire gli appelli non seri,
salvaguardando, in tal modo, le risorse limitate della giustizia, non pare chiaro in che
modo la trattazione unitaria degli appelli (principale e incidentale/i), possa garantire il
raggiungimento di tale scopo. Si pensi, infatti, ancora una volta alla citata ipotesi in
cui l’appello incidentale salvi quello principale, manifestamente infondato,
dall’applicazione del filtro: vi sarebbe comunque un dispendio di mezzi e risorse, che,
qualora l’appello principale si riveli poi effettivamente infondato, considerato anche
che non necessariamente all’appellante incidentale sarebbe garantita una vittoria
migliore di quella già ottenuta in prima istanza
152
.
Si è già visto come la lettera dell’art. 348 ter, 2° comma, c.p.c., preveda che:
«l’ordinanza di inammissibilità è pronunciata solo quando, sia per l’impugnazione
principale, che per quella incidentale di cui all’art. 333 ricorrono i presupposti di cui
al 2° comma dell’art. 348 bis». La norma richiama espressamente le impugnazioni
150
C. CONSOLO, Da un filtro in Cassazione ad un temperato stare decisis, la prima ordinanza sull’art.
360 bis, Corr. Giur., 2010, 11, 1405.
151
A. PANZAROLA, Relazione tenuta al convegno “Prime applicazioni della riforma delle
impugnazioni”, organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma presso l’Aula Magna
della Corte di Cassazione, 30 gennaio 2013.
152
Così I. GAMBIOLI, Il filtro di cui agli artt. 348 bis e 348 ter c.p.c. nell’appello civile, cit., p.244.
73
incidentali in generale, senza che vi sia alcun riferimento, più o meno esplicito, alle
impugnazioni incidentali tardive, di cui all’art. 334 c.p.c.
153
.
Stando alla lettera della norma, dunque, sembrerebbe che la declaratoria di
inammissibilità dell’appello principale sia sufficiente per porre fine al giudizio e,
quindi, escludere il corso ordinario dell’appello, a prescindere dalla fondatezza o meno
dell’impugnazione incidentale, qualora essa sia qualificabile come tardiva.
A sostegno di tale ricostruzione, la dottrina adduce il richiamo esplicitamente operato
dal comma 2 dell’art. 348 ter c.p.c., all’art. 333 c.p.c., nonché la stessa relazione
illustrativa del d.d.l. n. 5312/XVI/C, la quale afferma che «l’ordinanza di
inammissibilità può essere pronunciata soltanto quando tutte le impugnazioni,
principali e incidentali non tardive, non hanno ragionevoli probabilità di essere
accolte».
L’art. 334, comma secondo, c.p.c., del resto, stabilisce che «[…] se l’impugnazione
principale è dichiarata inammissibile, la impugnazione incidentale perde ogni
efficacia». L’appello incidentale tardivo è impugnazione dipendente e, in quanto tale,
perde efficacia con la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione principale.
La subalternità e «secondarietà»
154
dell’impugnazione incidentale tardiva
discenderebbe dalla sua stessa ratio, quella di favorire il passaggio in giudicato delle
sentenze, permettendo al soggetto che in primo grado sia risultato in parte
153
«Le parti, contro le quali è stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il
contraddittorio a norma dell'articolo 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per
esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza. In tal caso, se l'impugnazione
principale è dichiarata inammissibile, la impugnazione incidentale perde ogni efficacia.»
154
M. PACILLI, op. cit, p. 127.
74
soccombente e in parte vittorioso, di attendere le mosse della controparte. Non sarebbe
logico salvare un appello (quello incidentale tardivo) per cui il legittimato non aveva
mostrato interesse sin dall’origine, quando l’appello principale viene travolto da
ordinanza ex 348 bis e ter c.p.c.
155
.
Sarebbe dunque irrilevante il giudizio prognostico circa gli appelli tardivi, poiché,
individuata la fattispecie in oggetto come inammissibilità, se ne deduce che la
declaratoria ex 348 bis c.p.c. travolga l’impugnazione incidentale tardiva
156
. Tale
impostazione sembrerebbe anche meglio allineata con valutazioni che abbiano come
base e riferimento il valore della ragionevole durata del processo
157
.
Sebbene la lettera della norma sembri esplicitare in maniera incontrovertibile la
volontà del legislatore, alcuni autori hanno individuato una soluzione interpretativa
opposta rispetto a quella sin ora riportata
158
.
La giurisprudenza, interpretando la portata dell’art. 334, 2° comma, c.p.c., opera un
distinguo: «l'appello incidentale tardivo perde efficacia se l'impugnazione principale
viene dichiarata improponibile, improcedibile o inammissibile per mancata osservanza
del termine per impugnare ovvero degli adempimenti richiesti a tal fine dalla legge
155
M. BOVE, op. cit, p. 401.
156
S. CAPORUSSO, op. cit., p. 83; M. PACILLI, idem, p. 126; G. IMPAGNATIELLO, op. cit., p. 751;
M. BOVE, idem, p. 400 s.; G. BALENA, op. cit., p. 15 s., il quale però non manca di evidenziare una
«incongruenza sistematica» di tale soluzione interpretativa, poiché fa dipendere l’efficacia dell’appello
incidentale tardivo da una valutazione che attiene alla fondatezza dell’appello principale o di eventuali
appelli incidentali in termini. Per l’a. vi sarebbe anche una incongruenza di ordine pratico - che potrebbe
persino sollevare dubbi di illegittimità costituzionale - ove si consideri l’interpretazione consolidatasi
presso tutti gli uffici giudiziari secondo cui anche l’appellante incidentale sarebbe automaticamente
tenuto al versamento del contributo unificato d’iscrizione al ruolo. Muovendo da tale premessa, è
evidente il rischio che l’appellante incidentale tardivo paghi inutilmente, se la sua impugnazione viene
travolta sempre e comunque dalla declaratoria di inammissibilità dell’appello principale.
157
M. PACILLI, idem, p. 127.
158
G. MONTELEONE, Il processo civile in mano al Governo dei tecnici, in www.judicium.it, p. 2; G.
COSTANTINO, Le riforme dell’appello civile e l’introduzione del “filtro”, in www.treccani.it, 2012.
75
processuale, e non, invece se alla declaratoria di inammissibilità dell'impugnazione
principale si pervenga attraverso l'esame di una condizione dell'azione (legittimatio ad
causam ed interesse all'impugnazione) e di una questione che - in ragione di un
litisconsorzio necessario originario di natura sostanziale o processuale o in ipotesi di
causa tra loro dipendenti - sia suscettibile di provocare effetti ed avere ricadute
sull'appellante incidentale tardivo, richiedendo l'art. 111 Cost. la puntuale osservanza
del contraddittorio e del diritto di difesa delle parti, la cui posizione sia connessa a
quella oggetto della impugnazione principale»
159
. Quindi, secondo la giurisprudenza
di legittimità, l’impugnazione incidentale tardiva perde efficacia ex art. 334, comma
2, c.p.c., solo se l’impugnazione principale è colpita da inammissibilità in senso
proprio
160
.
Da ciò si ricava che non sempre l’inammissibilità dell’impugnazione principale
impedisce l’esame di quella incidentale
161
.
Alla luce di ciò, si afferma che, data la natura di merito dell’ordinanza ex art. 348 bis
c.p.c., l’impugnazione incidentale tardiva non perde la sua efficacia, perché anch’essa
- come l’impugnazione incidentale tempestiva - impedisce il funzionamento del filtro
in presenza di una sua “ragionevole probabilità” di accoglimento
162
.
159
Cass. sez. lav., 11 giugno 2010, n. 14084.
160
Cass. sez. II, 5 settembre 2008, n. 22385.
161
Per F. SCARSELLI Sul nuovo filtro pe proporre appello, cit., poi, se si dovessero escludere dal
meccanismo del “filtro” gli appelli che presentano impugnazioni incidentali tardive, l’infondatezza del
merito (che dal legislatore del 2012 viene portata in termini di inammissibilità) li travolgerebbe ai sensi
dell’art. 334, 2° comma, c.p.c..
162
G. SCARSELLI, op. cit., p. 290, il quale muove dal rilievo che l’ordinanza di inammissibilità
dell’appello equivale in tal caso a un rigetto nel merito.
A. CARRATTA (CRISANTO MANDRIOLI), “Il processo di cognizione”, Editio Major, Giappichelli
Editore – Torino, 2012, pag. 528;
76
Da siffatta ricostruzione giurisprudenziale, secondo la tesi in esame, consegue che
esistono due tipi di inammissibilità relative alle impugnazioni incidentali tardive:
quelle tradizionali (di natura processuale), che seguono le sorti dell’impugnazione
principale; e quelle relative al merito, che, invece, non vengono travolte dal giudizio
sull’impugnazione principale e che, relativamente al vaglio di ammissibilità, in caso
di giudizio prognostico positivo, impediscono l’applicazione dell’art. 348 bis c.p.c..
Ancora una volta, però, appare chiaro quanto le norme sul filtro in appello siano
formulate in maniera poco chiara, alimentando interpretazioni differenti, dibattiti e
contrasti in seno alla dottrina e alla giurisprudenza.
2.4 La ragionevole probabilità
«Il tribunale non vuole niente da te. Ti accetta quando vieni e ti lascia andare quando
vai»
163
.
Come nel tribunale di kafkiana memoria, la porta dell’appello si apre per chi vi bussa
e si richiude quando l’impugnazione, a una semplice lettura dei giudici (i guardiani
della seconda sala), appaia priva di una - sibillina - ragionevole probabilità di essere
accolta.
Di fatti, l’art. 348 bis c.p.c. stabilisce che «l'impugnazione è dichiarata inammissibile
dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta».
ROBERTO POLI, op. cit., però spiega che chi ritiene l’ordinanza ex art. 348 bis c.p.c., una decisione
di inammissibilità in senso tecnico, deve concludere invece che la caducazione dell’impugnazione
incidentale tardiva è inevitabile.
163
F. KAFKA, Il processo, 1925, cap. 9, cit. in A. TEDOLDI, Aporie.., cit., p. 52.
77
La decodificazione dell’inciso «ragionevole probabilità di essere accolta», sin dagli
albori della riforma, non è apparsa del tutto chiara e lineare, dando adito a diverse
letture e interpretazioni, costituendo uno degli aspetti più controversi e criticati.
Per procedere alla trattazione del gravame, il giudice dell’appello deve rinvenirvi
almeno una probabilità di accoglimento, una probabilità che sia ragionevole.
Volendo tentare una ricostruzione che parta dal dato esegetico, va constatato che il
termine “ragionevole”, di origine latina, vuol dire “che si lascia guidare dalla
ragione”
164
: sarebbero dunque i criteri oggettivi della razionalità e dell’equilibrio a
dover guidare il giudice del “filtro” nella sua valutazione.
Possiamo, nel nostro tentativo di ricostruzione, certamente ritenere che il legislatore
abbia voluto sottolineare che per “probabilità di accoglimento” non debba intendersi
la “possibilità di accoglimento”. La possibilità, infatti, è una evenienza che esiste,
essendo possibili errori da parte del giudice, così come della parte avversaria.
Per “probabilità”, invece, si intende una possibilità concreta ed effettiva, definibile
come una possibilità elevata, che potrebbe prevalere, in base a dati statistici, o secondo
il giudicante, sulla alternativa contraria
165
.
164
G. BUFFONE, Le novità dopo il decreto sviluppo, cit.
165
F. BARTOLINI, Il nuovo giudizio di appello e di cassazione nel processo civile, cit., il quale sostiene
che è “probabile”, ciò che non è certo, ma che può avere notevole speranza di riuscita.