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Introduzione
La responsabilità civile è un termine generico comprensivo della
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, la prima è disciplinata dal
codice civile italiano all’articolo 1218, mentre la seconda, in base
all’articolo 2043 del codice civile italiano, ha origine dalla commissione di
un atto illecito. Questa distinzione appare sempre meno netta, con il
trascorrere del tempo l’obbligazione contrattuale è diventata una struttura
complessa e pertanto essa comprende anche obblighi accessori; nel
frattempo la responsabilità civile tende a comprendere anche fenomeni
contrattuali.
Una prospettiva del tutto diversa, invece, rinviene nella comon law dove la
distinzione tra gli effetti del tort ed effetti del contract, ovvero tra
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, non si è mai consolidato
1
.
Il Trattato sull’Unione Europea, così modificato attraverso i Trattati
successivi, di Maastricht, Amsterdam, Nizza e, successivamente, Lisbona,
riferisce a se stesso, e non ai singoli amministrati, la nota distinzione di
civil law tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Ciò ha luogo
all’art. 340 dove è scritto che, mentre << la responsabilità contrattuale della
comunità è regolata dalla legge applicabile al contratto >> per quella
extracontrattuale si fa riferimento << ai principi generali comuni ai diritti
degli Stati membri >>. La responsabilità extracontrattuale è, in tal caso,
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Alpa G., La responsabilità civile, Utet, 2018, pag.30
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quella in cui possono incorrere le istituzioni della Comunità e i suoi agenti
per i danni cagionati dalle loro azioni.
In ambito contrattuale, la responsabilità è, dunque, quella da
inadempimento dell’obbligazione. Secondo la dottrina prevalente
l’obbligo del risarcimento non costituisce una nuova obbligazione ma la
diversa forma che assume l’obbligazione contrattuale primaria quando
l’adempimento di essa non appaia più possibile o esigibile
2
.
Nella common law inglese nelle ipotesi di inadempimento contrattuale vige
il principio di responsabilità oggettiva, strict liability, ovvero responsabilità
senza colpa.
Nel diritto italiano la regola sulla responsabilità da inadempimento è
richiamata all’art. 1218 c.c., dove, accanto alla clausola generale
sull’inadempimento, definito come inesatta esecuzione della prestazione
dovuta, figura una norma sulla prova che manda esente il debitore da
responsabilità quando egli dimostri che l’inadempimento o il ritardo è
stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a
lui non imputabile.
La disciplina della responsabilità contrattuale nel codice civile italiano è
dispersa nella parte generale delle obbligazioni e dei contratti e in alcune
disposizioni relative a singoli contratti. Questa frammentazione costringe
l’interprete a coordinare i principi generali con le disposizioni speciali.
Allo stesso modo, anche nella common law, dove tutto il sistema è
imperniato nella distinzione tra law of contract e law of tort, il regime della
responsabilità contrattuale non è esaurito in poche norme generali, ma è
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Di Majo A., Profili della responsabilità civile, Giappichelli, 2010, pagg. 10, 12
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ripreso in norme specifiche contenute nella disciplina speciale dei singoli
contratti.
L’analisi economica del rischio contrattuale rappresentato
dall’inadempimento, che da tempo va svolgendosi nel sistema
anglo-americano, e che da qualche tempo va affacciandosi anche presso la
letteratura civilistica italiana, ha dimostrato che la scelta tra adempimento
e inadempimento è spesso suggerita da ragioni di mercato
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.
Si insegna che la responsabilità comincia là dove ha inizio l’area del
giuridicamente dovuto, ossia quella dell’obbligazione. Ciò che prima era
oggetto di libertà, ossia di libera contrattazione secondo le proprie scelte e
convenienza, successivamente diventa oggetto di comportamenti
giuridicamente dovuti
4
.
L’inadempimento di una parte all’obbligazione assunta al momento di
costituzione del vincolo contrattuale produce numerosi effetti e
conseguenze che vanno al di là del mero inadempimento, poiché si
manifestano sui molteplici piani attraverso i quali il rapporto obbligatorio
può essere valutato.
L’inadempimento, infatti, può trovare la propria fonte in una pluralità
fatti, che il sistema del diritto delle obbligazioni codifica dal punto di vista
delle ragioni che possono avervi dato luogo e del rispettivo fondamento:
inadempimento grave, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità.
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Visintini G., Cos’è la responsabilità civile. Fondamenti della disciplina dei fatti illeciti e
dell’inadempimento contrattuale, Edizioni scientifiche italiane, 2014, pagg. 147, 150, 174
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Di Majo A., La responsabilità contrattuale, Giappichelli, 2007, pag. 6
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L’inadempimento, ovvero il rifiuto di adempiere o la sospensione del
proprio adempimento, può essere però l’effetto di una reazione del
contraente all’altrui inadempimento, totale o parziale, ovvero all’altrui
ritardo nell’adempimento, come nel caso dell’eccezione di
inadempimento.
Si parla allora di fattispecie di autotutela privata, di eccezioni dilatorie,
ovvero di rimedi negoziali
5
.
Una volta verificata l’esistenza della difformità tra il dovuto e il prestato si
apre la questione relativa alla responsabilità del debitore per
l’inadempimento. In atri termini, la questione relativa alla responsabilità
del debitore può proporsi solo dopo che sia stato compiuto l’accertamento
della mancata o parziale esecuzione dell’obbligazione.
Ridotta nei suoi termini essenziali, la questione fondamentale della
responsabilità per inadempimento si presenta racchiusa
nell’individuazione di cosa il debitore inadempiente deve provare per
sottrarsi all’obbligo del risarcimento del danno che dovrebbe conseguire
alla mancata esecuzione della prestazione
6
.
La responsabilità per ritardo di adempimento, nei sistemi di civil law, è
trattata diversamente da quella derivante da mancata o inesatta
esecuzione della prestazione. Essa ha propri presupposti e anche rimedi
differenziati. Comune è solo l’obbligo al risarcimento, e differenziandosi
poi la tipologia dei danni risarcibili. Una distinzione così marcata non
trova invece eguale riconoscimento nella common law.
5
Gabrieli E., Il contratto e i rimedi: la sospensione dell’esecuzione, in Jus civile, 2014, n.1,
pag. 18
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Cendon P., Inadempimento contrattuale e risarcimento del danno, Utet, 2005, pag. 9
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I sistemi di civil law non ritengono sufficiente, per la responsabilità del
contraente, la prova del ritardo colpevole ma esigono che il contraente
venga messo in mora.
Tale messa in mora può sostanzialmente definirsi la notizia che si dà al
contraente che egli è tenuto ad adempiere e che, in difetto, sarà
responsabile di inadempimento.
Nei sistemi di common law la messa in mora non è invece necessaria perché
la prestazione va eseguita anche senza formale richiesta. Quando il
contratto non contiene un termine, la prestazione va eseguita entro un
termine ragionevole. E’ questa la soluzione accolta anche dal diritto
uniforme sulla vendita internazionale
7
.
Il Codice civile italiano dedica al risarcimento del danno da
inadempimento contrattuale sette disposizioni. Inizia con il principio
generale per il quale il danno si compone di due fattori, la perdita subita
dal creditore e il mancato guadagno (art.1223) ; il danno risarcibile deve
essere diretto ed immediato; per le obbligazioni pecuniarie si prevede la
corresponsione degli interessi legali dal giorno della mora e si riconosce il
danno maggiore se il creditore ne dà prova (art.1224); il danno inoltre
deve essere prevedibile al momento della conclusione del contratto
(art.1225); nell’ ipotesi che esso non si possa provare nel suo preciso
ammontare, si autorizza il giudice a liquidarlo con valutazione equitativa
(art.1226); si riduce il risarcimento per concorso colposo del creditore e del
danno evitabile dal creditore usando l’ordinaria diligenza (art.1227); il
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Di Majo A., La responsabilità contrattuale, Giappichelli, 2007, pag. 79
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debitore risponde anche del fatto doloso o colposo dei suoi ausiliari
(art.1228); le clausole di esonero da responsabilità per dolo o colpa grave
sono nulle (art.1229).
La regola fondamentale in materia di damages nel common law inglese è che
il danno deve essere inteso come misura del risarcimento e quindi ha
funzioni meramente satisfattive, per meglio dire damages are compensatory.
Non sono riconosciuti, pertanto, i punitive damages, che tendono, invece, a
punire il danneggiante: il danno da considerare è la perdita subita
dall’attore, non il lucro del convenuto
8
.
La funzione compensativa del danno o, per meglio dire, la funzione
sostitutiva del risarcimento esclude che nel calcolo del danno possa tenersi
conto del guadagno che l’inadempiente abbia ottenuto dal proprio
inadempimento.
Il danno risarcibile comprende qualunque diminuzione patrimoniale
arrecata dall’inadempimento alla persona o ai beni del creditore, inclusa la
perdita di guadagno per attività economiche non condotte a buon fine;
solo eccezionalmente sono riconosciuti i damages for non pecuniary.
E’ l’obbligazione risarcitoria a postulare che il risarcimento non possa
sostanziarsi che nella compensazione della perdita subìta e del mancato
guadagno, da qualificarsi come criteri limitativi del danno risarcibili. In
altri termini, il risarcimento del danno non può andare oltre la funzione
che si è definita propria dell’obbligazione contrattuale, e cioè porre il
contraente nella medesima condizione economica in cui si sarebbe trovato
se il contratto fosse stato adempiuto.
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Alpa G., Il contratto in generale. Principi e problemi, Giuffrè, 2014, pagg. 194, 199
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Lo studio di un diritto straniero, in particolare della common law inglese,
non deve dare per scontato che esista una reale coincidenza, nella
struttura e nei contenuti, tra figure che nei diversi diritti sono indicate con
termini in apparenza del tutto analoghi.
Eventuali coincidenze o divergenze possono essere individuate solo a
conclusione di un indagine che ponga in luce, comparandole, le regole
operative presenti nei diversi ordinamenti o, in altre parole, verifichi le
analogie o le difformità nell’impostare o risolvere in concreto casi
analoghi.
Con riferimento al tema della responsabilità contrattuale, termine che in
civil law delimita un campo non perfettamente coincidente con l’area della
contract liability dei sistemi di common law. Quest’ultima, infatti, nasce da
un breach of contract, ovvero da un inadempimento di un contratto; in
particolare, dall’inadempimento di una promessa contrattuale espressa.
Nel nostro ordinamento, invece, la responsabilità contrattuale è sinonimo
di responsabilità per inadempimento di un’obbligazione. Una qualsiasi
obbligazione, sia essa sorta in virtù di contratto, di atto unilaterale o di
legge.
Il sistema dei rimedi all’inadempimento del contratto può essere descritto
come l’insieme degli strumenti giuridici che un determinato ordinamento
mette a disposizione della parte pregiudicata dall’inadempimento per
reagire contro tale situazione ed imporre alla parte inadempiente di
attivarsi per sanare le conseguenze negative prodotte dal mancato rispetto
dei termini contrattuali.
Uno degli aspetti fondamentali da considerare nello studio
dell’inadempimento del contratto e delle sue conseguenze attiene alle
modalità di determinazione della correttezza dell’adempimento reso dal
10
debitore. La questione può essere posta sia in termini positivi, e quindi
richiedere la considerazione delle modalità di esatto adempimento da
parte del debitore, sia in termini negativi, quando l’attenzione è prestata
principalmente alla gravità dell’inadempimento ed alle sue conseguenze.
Al sistema dei rimedi contrattuali, dunque, viene attribuito il compito di
bilanciare esigenze e finalità diverse; più in generale, ad esso viene
attribuito il compito non soltanto di fornire strumenti di reazione in
ipotesi patologiche, quali l’inadempimento, ma anche di incentivare un
efficiente e fisiologico adempimento del contratto
9
.
In questo lavoro è stata compiuta un’analisi e una comparazione tra due
sistemi giuridici opposti per origine e struttura, quello italiano e quello
inglese.
La contrapposizione tra famiglia di civil law e famiglia di common law, un
tempo ritenuta assai netta e decisa, merita di essere rivisitata e in qualche
modo attenuata.
Negli ultimi due secoli i diritti continentali, a differenza di quelli di
common law, sono stati codificati; la fonte del diritto di gran lunga
prevalente era ritenuta sul continente la legge scritta e, invece, nei paesi di
common law la giurisprudenza. Questo modo di analizzare le fonti, oggi,
non è più attuale. Nei sistemi di civil law sia il codice, sia, più in generale,
la componente legale hanno cessato di essere visti come l’unica fonte del
diritto e grande importanza è riconosciuta ormai alla componente
giurisprudenziale. In modo uguale e contrario, nei paesi di common law
una parte crescente del sistema delle fonti è delegata alla legislazione.
9
Galgano F., Atlante di diritto privato comparato, Zanichelli, 2011, pagg. 136, 144, 145
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La scelta dell’ordinamento straniero da analizzare e comparare è ricaduta
sulla common law inglese, a causa dell’importante ruolo che, l’ordinamento
straniero, ha assunto nel campo del diritto, nel campo economico e nel
campo politico.
Infine, l’ulteriore comparazione con i Principles European Contract Law, il
Draft Common Frame of Reference e i Principi Unidroit ha lo scopo di
individuare quali istituti di civil law e quali di common law si possono
riscontrare nei Principi europei e internazionali.
Per diritto comparato si intende quella parte della scienza giuridica che si
propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi
di sistemi giuridici nazionali, o più istituti
10
.
Secondo Konrad Zweigert e Hein Kotz << si tratta di un processo
intellettuale che ha il diritto come oggetto e la comparazione come
strumento >>
Per Gino Gorla << comparare nel campo del diritto, come in ogni altro
campo, significa, di per sé, un’attività o processo di conoscenza di due o
più fenomeni giuridici per vedere che cosa essi abbiano di diverso e cosa
in comune < E’ un processo quasi circolare di conoscenza che va dall’uno
all’altro termine, e dall’altro ritorna all’uno e così via < >>
A sua volta Rodolfo Sacco precisa che << la comparazione, scienza
giuridica, porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi
giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura
esse differiscano. Questa analisi finirà poi per consentire una migliore
conoscenza dei modelli studiati comparativamente. < >>
10
Barsotti V., Varano V., La tradizione giuridica occidentale. Testo e materiali per un confronto
civil law e common law, Giappichelli, 2018, pag. 6
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Sulla comparazione intesa come esplorazione delle somiglianze e
differenze tra diversi sistemi giuridici concordano anche Richard Hyland,
David Kennedy e Micheal Joachin Bonell; quest’ultimo aggiunge che la
comparazione << crea le premesse per un linguaggio e un sistema di
comunicazione autenticamente transnazionali tra i giuristi di tutto il
mondo >>
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Guarneri A., Lineamenti di diritto comparato, Cedam, 2018, pagg. 9, 10, 11
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