La decretazione d'urgenza nella riflessione costituzionalistica italiana

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Introduzione 
 
«A troppi e troppo gravi episodi di violenza del diritto si è dovuto 
assistere, realizzati con decreto legge».
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 Queste furono le parole 
utilizzate da Gustavo Zagrebelsky per riassumere i lavori del 
Convegno annuale dell’Associazione nazionale dei costituzionalisti 
svoltosi a Parma nel novembre del 1995. Parole che riassumono bene 
lo stato di abuso che ha afflitto il decreto legge sin dalla sua prima 
comparsa sulla scena giuridica italiana all’alba dell’Unità di Italia. 
Stante, quindi, la frequente intromissione – quasi “inveterata” – del 
potere esecutivo negli affari legislativi del Parlamento, sovente senza 
rispettare i requisiti prescritti dalla Costituzione per l’esercizio del 
potere normativo da parte del Governo, si è ritenuto con questa 
modesta ricerca esaminare le origini del decreto legge 
nell’ordinamento giuridico italiano e “tornare”, così, al dettato 
                                                      
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 G. Zagrebelsky, Editoriale, in Quad. cost., 1996, n. 1, p. 4.
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costituzionale,
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 esaminandone il contenuto attraverso 
l’approfondimento della dottrina post constitutionem. 
In accordo con la tradizionale dottrina costituzionalistica sulla 
tripartizione dei poteri risalente allo Spirito delle leggi di 
Montesquieu, l’art. 70 della Costituzione – sembra, senza eventualità 
di deroga – icasticamente attribuisce la funzione legislativa alle 
Camere. Pur tuttavia, agli articoli 76 e, soprattutto per quanto 
concerne questa ricerca, 77, la Costituzione pare riconoscere un 
potere di legiferazione al Governo. Segnatamente, l’art. 77 disciplina 
una sorta di auto-assunzione di facoltà legislative per mano 
dell’Esecutivo, contraddicendo apparentemente nel loro nucleo 
essenziale le premesse di cui agli artt. 70 e seguenti della 
Costituzione stessa. Nel corso dell’esposizione si cercheranno, 
dunque, di mettere in luce i nodi principali dei numerosi dibattiti 
interpretativi sviluppatisi sin dalla concessione dello Statuto 
Albertino fino alla proclamazione della Repubblica italiana e oltre 
                                                      
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 Si ricordi il celebre articolo pubblicato sulla rivista Nuova Antologia da Sidney 
Sonnino nel lontano 1897 intitolato Torniamo allo Statuto in cui denunciavano le 
reciproche ingerenze tra i vari poteri dello Stato.
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intorno alla nozione di decreto legge e sua collocazione nel panorama 
delle fonti del diritto italiane. 
In particolare, nel primo capitolo si analizzerà l’origine per via di 
prassi governativa della decretazione d’urgenza nell’ordinamento 
statutario e durante la Grande Guerra per, poi, passare all’esame della 
disciplina contenuta nella legge “fascistissima” n. 100 del 1926. Si 
cercherà di mettere in luce la congenita tendenza alla proliferazione 
del decreto legge, ben nota già alla dottrina del primo Novecento. 
Un secondo capitolo sarà dedicato ai problemi correlati ai decreti 
legislativi luogotenenziali e alla loro qualificazione giuridica quali 
basi su cui instaurare l’ordinamento costituzionale provvisorio, 
problemi sostanzialmente collegati alla fonte del potere costituente. 
Si cercherà di illustrare il ruolo della decretazione d’urgenza nella 
fondazione del nuovo ordinamento costituzionale e, in special modo, 
si analizzeranno alcune disposizioni del d. l. l. n. 155 del 1944 – cd. 
prima costituzione provvisoria – e del d. l. l. n. 98 del 1946 – cd. 
seconda costituzione provvisoria –.  Un’attenzione peculiare 
involgerà l’enucleazione del significato della XV disposizione 
transitoria e finale della Costituzione e dei suoi collegamenti con
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l’ordinamento costituzionale provvisorio precedente. Il secondo 
capitolo sarà anche destinato all’esame dei vari orientamenti 
dottrinali sviluppatisi in sede di Assemblea Costituente intorno alla 
definizione di decreto legge da inserire nella Costituzione. La 
domanda fondamentale di questo capitolo esorbiterà in parte dalla 
problematica riguardante la decretazione d’urgenza coinvolgendo 
anche tematiche riguardanti la continuità o la discontinuità tra il 
passato fascista e il nuovo ordinamento repubblicano. 
Un terzo capitolo sarà rivolto all’esame della qualificazione 
dogmatica del decreto legge, dei suoi presupposti giustificativi, della 
“forza” e “valore” da attribuire ad esso e dei limiti precipui posti dalla 
Costituzione (e non) al proliferare della decretazione d’urgenza. Un 
paragrafo sarà miratamente riservato alla problematica concernente 
la possibilità di un Governo dimissionario o in attesa di fiducia di 
adottare decreti necessitati ed urgenti. Un quesito farà da sfondo a 
questo capitolo: il decreto legge può essere considerato a tutti gli 
effetti una fonte del diritto o, piuttosto, la Costituzione con l’art. 77 
ha inteso soltanto attribuire efficacia ad atti governativi emessi in via
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d’eccezione alle ordinarie regole di competenza in materia 
legislativa? 
Un ultimo capitolo sarà, infine, dedicato all’esame della natura e del 
contenuto della legge di conversione nel dibattito dottrinario dei 
maggiori costituzionalisti italiani. Una specifica attenzione sarà 
rivolta all’analisi del significato giuridico-costituzionale da attribuire 
ad alcune locuzioni inserite nell’art. 77 in tema di conversione dei 
decreti legge nonché alle materie della conversione parziale e della 
conversione con emendamenti.
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CAPITOLO PRIMO 
Origini della decretazione d’urgenza: dallo Statuto albertino al 
regime fascista 
1. Premessa 
Una riflessione scientifica sulla produzione normativa mediante 
decreto legge che tenga conto della rilevanza “quantitativa” e 
“qualitativa” assunta da tale strumento di disciplina nell’ambito del 
sistema italiano delle fonti del diritto non può prescindere da una 
valutazione di stampo prettamente storico circa l’origine e l’utilizzo 
che s’è fatto di esso. Storicamente, l’incremento di discussioni 
dottrinarie e giurisprudenziali intorno al ruolo svolto dalla 
decretazione d’urgenza nel nostro ordinamento testimonia in genere 
di un sentore, percepito dalla comunità dei giuristi, di grave crisi del 
sistema, implicante  da un lato lo spostamento degli “equilibri” 
istituzionali a favore del potere esecutivo e, dall’altro, la conversione 
di una fonte del diritto da “eccezionale”, così come prevista ora dal 
dettato costituzionale, a strumento “ordinario” di produzione 
normativa. Pur tuttavia, situazioni di crisi o di vera e propria 
emergenza possono richiedere un sovvertimento delle competenze in
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materia legislativa di talché la rivendicazione di un primato da parte 
delle fonti governative risulta satisfattivo delle esigenze oggettive 
d’urgenza e il vulnus patito dal principio della separazione dei poteri 
appare giustificato dalle circostanze concrete di pericolo. Tale auto-
assunzione da parte del potere esecutivo della potestà di disciplinare 
tramite propri atti normativi sostanzialmente di rango primario pari 
alla legge formale, che rientrerebbero quindi nella competenza 
propria del potere legislativo ma che non vedono in realtà l’intervento 
del Parlamento se non nell’ambito della fase di conversione in legge, 
differisce dall’ipotesi contemplata dall’art. 76 Cost., là dove lo 
spostamento di competenza dal legislativo all’esecutivo è 
convalidato dalla – oppure, presuppone la – volontà delle Assemblee 
parlamentari: «l’elemento che accomuna gli atti in discorso [i decreti 
legge] è conferito ad essi dall’urgenza che ne promuove 
l’emanazione allorché si debba far fronte ad esigenze insorte 
improvvisamente, che non riuscirebbero appagate se vi si dovesse 
provvedere con apposite leggi data la non breve durata del processo
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che porta alla loro formazione».
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 Nel passaggio dalla monarchia 
assoluta alla monarchia costituzionale con lo Statuto Albertino del 
1848, dal governo misto come progettato dallo Statuto al governo 
parlamentare, dalla forma di governo fascista di stampo totalitario 
alla Repubblica, il fenomeno della decretazione mediante atti 
straordinari ed urgenti costituisce una costante, costante oggetto di 
aspri dibattiti sia a favore sia contro il suo utilizzo. V’è da chiedersi, 
dunque, donde deriva la scarsa reputazione acquisita nel tempo dal 
decreto legge. Occorre, in altre parole, rispondere ad alcune domande 
essenziali e cioè: 1) a quale modello “storico” si ispira la formula 
costituzionale di cui all’art. 77 e le relative distorsioni; 2) se essa 
rappresentò in sede di Assemblea costituente una sorta di rottura 
rispetto al passato fascista oppure tutto avvenne senza soluzione di 
continuità rispetto all’ordinamento costituzionale precedente; 3) 
infine, in quale prospettiva – se strumento solo “straordinario” o 
                                                      
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 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova, 1976, vol. 2, p. 702. Lo 
stesso Autore continua: «Siffatta autoassunzione di un potere non proprio 
dell’ordinaria competenza dell’organo che se ne fa titolare in via provvisoria è da far 
rientrare nell’indirizzo politico, dato che, come appare chiaro, presuppone valutazioni 
degli interessi generali della comunità statale e delle necessità di una loro 
soddisfazione con l’uso di strumenti straordinari».
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“anormale” di intervento del potere esecutivo nella produzione 
normativa – fu prevista e come fu accolta dai costituenti la 
decretazione d’urgenza in occasione della redazione della Carta 
fondamentale. A questi interrogativi si cercherà di dare una possibile 
risposta nel prosieguo delle pagine. 
 
2. Statuto albertino e decreto legge: previsione statutaria e prassi 
governativa  
Contrariamente a quanto accadde per altri istituti giuridici di diritto 
pubblico, dottrina e prassi italiana poco o nulla trassero 
dall’esperienza costituzionale francese in materia di decreti-legge. 
Se, infatti, in territorio francese si nutriva una profonda ostilità nei 
confronti di questa forma di legislazione d’urgenza, poco compatibile 
con la radicata tradizione «ultraparlamentare» del Paese,
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 nell’ambito 
                                                      
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 In altri Paesi invece, come Inghilterra, Germania e Austria era già riconosciuta al 
Governo una potestà straordinaria di emanare provvedimenti di urgenza in materia 
legislativa. In Inghilterra la decretazione d’urgenza ancora oggi ha la forma degli 
Orders in Council pubblicati per proclami ed ordinanze nella London Gazette. Cfr. F. 
P. Contuzzi, voce Atti del Governo, in Dig. it., Unione tipografico-editrice Torinese, 
Torino, 1893-99, vol. IV, Parte II, p. 182. L’esame comparatistico di qualunque 
ordinamento positivo, inoltre, mostra che l’istituto del decreto legge non sia soltanto