Genesi e sviluppo del riconoscimento giuridico delle unioni civili nei paesi dell'Unione Europea

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F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto , Milano, Giuffrè Editore, 1983,
pp. 5 sgg.; F. D’ANGELI, La famiglia di fatto , Milano, Giuffrè Editore, 1983, pp. 1 sgg.
2
F. D’ANGELI, La famiglia cit., p. 11. Tuttavia, ricorda l’autrice, i contrasti con la
classica tutela della famiglia sono forti in virtù della «tesi prioritaria del carattere esclusivo
della tutela giuridica della famiglia fondata sul matrimoni, da cui la consequenziale
irrilevanza sul piano dell’ordinamento di situazioni familiari non legalizzate, tesi che,
com’è noto, trovava, in una visione giusnaturalistica dell’istituto familiare, il suo punto
cardine nell’articolo 29, comma 1 Cost».
PR E FAZ IONE
Ne l c orso de i de c e nni si è a ssistito a lla se mpre più ma ssic c ia
pre se nz a ne lle soc ie tà c onte mpora ne e di forme di c onvive nz a e stra ne e
a ll’istituto c la ssic o de l ma trimonio. Ne l qua dro de ll’e voluz ione de lle
strutture soc ioe c onomic he , de lle ge ne ra li c ondiz ioni di vita e de i mode lli
c ultura li si è ma nife sta ta una c risi de ll’orga nismo fa milia re tra diz iona le c he
ha prodotto pe rta nto l’e me rge re di nuovi pa ra digmi fa milia ri. Da lla
c onvive nz a «more uxorio» si è le nta me nte giunti a d una nuova fa se ,
suc c e ssiva , c he sia in a mbito te rminologic o c he ne ll’orie nta me nto
dottrina rio vie ne de finita c on l’e spre ssione de lla c osidde tta fa miglia di fa tto,
te rmine c ol qua le si indic a no le re la z ioni di c onvive nz a re a li be n distinte
da lla fa miglia di diritto
1
.
C on il c onc re to sovra pporsi de i due istituti, a nc he gli indiriz z i
giurisprude nz ia li ha nno proc e duto a lla e la bora z ione di una opportuna
re gola me nta z ione giuridic a a i fini de lla tute la de lle situa z ioni fa milia ri
a tipic he se c ondo un pia no di c oe siste nz a c on il c onsue to nuc le o fa milia re
le gittimo
2
.
L ’inte ro proc e sso di a ffe rma z ione de lle fa miglie di fa tto è un
fe nome no c he ne l c orso de gli a nni ha c onosc iuto una e voluz ione mondia le ,
se ppure in modo non omoge ne o a se c onda de i pa e si. Il da to rile va nte ne l
c onte sto soc ia le c onc e rne la c ontinua c re sc ita de lle re la z ioni inte rpe rsona li
non ric onduc ibili a lla tra diz iona le struttura fa milia re , re la z ioni c he ha nno
porta to a ll’a tte nz ione de lle c la ssi dirige nti politic he un a spe tto da lle va rie e
4
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A. FASANO – G.E. GASSANI, La tutela del convivente dopo la legge sulle Unioni
Civili , Milano, Giuffrè Editore, 2016, p. VII.
c omple sse dina mic he (c ultura li, soc io-politic he , giuridic he ) pe r le qua li,
sopra ttutto, e ra ne c e ssa rio un a de gua to disc iplina me nto.
Ne l c orso de gli a nni la fa miglia di fa tto si è e ste sa fino a
c ompre nde re a nc he le c oppie de lle ste sso se sso, una c ondiz ione c he ha
dovuto supe ra re note voli osta c oli c ultura li pe r giunge re a d una a c c e tta z ione
politic o-soc ia le prima di una sua re gola me nta z ione giuridic a . Que sti a spe tti
de lle unioni libe re , orma i diffic ilme nte e ludibili, sono sta ti infine
re gola me nta ti, non se nz a a ve r c onosc iuto osta c oli, c ome a ffe rma
l’onore vole C irinnà c he ne lla ste sura de lla le gge 76/2016 a ve va inve stito
note voli risorse . L ’impia nto le gisla tivo sc a turito da lla le gge sulle unioni
c ivili è a nda to a sa na re un a mbito c he troppo spe sso e ra sta to la sc ia to a lla
sola giurisprude nz a e c he pe r a nni a ve va a ffronta to, di volta in volta , la
disc iplina de i diritti de i singoli c a si. L a ste ssa C irinnà ric orda c he vi sono
a nc ora de lle proble ma tic he da a ffronta re e risolve re , tutta via la le gge
a pprova ta da l Pa rla me nto ita lia no ne l 2016 si inse riva in «pe rc orso
obbliga to, non più rinvia bile , un de stino se gna to»
3
.
Pe r me glio c ompre nde re il lungo pe rc orso c he ha porta to a lla
re gola me nta z ione de lle unioni c ivili è ne c e ssa ria una a na lisi dia c ronic a
de ll’e voluz ione de lle re la z ioni soc io-c ultura li de l pa e se e de lle dina mic he
e c onomic he ne lle qua li si è ve nuta a forma re l’a lte rna tiva a lla fa miglia di
diritto. Se c ondo una ta le imposta z ione è possibile rinve nire sia le c a use di
fra ttura de ll’istituto storic o de lla fa miglia fonda ta sul ma trimonio (istituto,
que st’ultimo c he a ffronta una prolunga ta c risi), sia l’e sige nz a a vve rtita da
se mpre ma ggior nume ro di pe rsone di supe ra re il mode llo c la ssic o pe r
giunge re a lle unioni c ivili.
Si tra tta c e rta me nte di un a pproc c io multidisc iplina re c he la mbisc e
a mbiti soc iologic i, politic i, c ultura li e d e c onomic i e c he ne c e ssita pe rta nto
di una a de gua ta va luta z ione e re gola me nta z ione in se de giuridic a , se mpre
pa rte ndo da ll’impia nto norma tivo c ostituz iona le pe r poi c onside ra re
5
l’e voluz ione dottrina le suc c e ssiva . Va pe ra ltro ric orda to c he di fronte a d
osta c oli di ma tric e c ultura le e re ligiosa , la politic a ha e vita to di a ffronta re
pe r a nni in modo rigoroso e se rio gli a spe tti a ttine nti a lle dive rse tipologie di
fa miglie c he si sono ma nife sta te ne l te ssuto soc ia le ita lia no, la sc ia ndo in ta l
modo a lla giurisprude nz a il de lic a to c ompito di inte rve nire e disc iplina re un
se ttore de lla vita na z iona le de l pa e se .
Gli studi e le soluz ioni de lle le gisla z ioni e urope e fornira nno un
ulte riore oriz z onte – ve rtic a le – di c onfronto e va luta z ione de lla te ma tic a in
ogge tto; a na loga me nte non si può pre sc inde re da lla posiz ione – oriz z onta le
– de ll’Unione E urope a in me rito, due fronti c he indubbia me nte pe rme ttono
di individua re un dia logo fra le diffe re nti imposta z ioni de i singoli pa e si.
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4
A. FASANO – G.E. GASSANI, La tutela del convivente dopo la legge sulle Unioni
Civili , Milano, Giuffrè Editore, 2016, p. 113; E. CALÒ, Le convivenze registrate in
Europa. Verso un secondo regime patrimoniale della famiglia , Milano, Giuffrè Editore,
2000, pp. 1 sgg.; F. D’ANGELI, La famiglia cit., pp. 23-151. Per quanto riguarda gli aspetti
inerenti i rapporti concubini-figli si veda ibid., pp. 153 sgg.
5
F. D’ANGELI, La famiglia cit., pp. 166-167; F. GAZZONI, Dal concubinato cit., pp.
8-9. Con riferimento alla crisi dell’istituto familiare classico, l’autore riporta due tesi
interpretative del fenomeno della famiglia di fatto: pe alcuni «si avverte la come in realtà
offrire riconoscimento alla famiglia di fatto possa costituire l’ultima difesa di una
istituzione in crisi»; per altri invece «si nega questo ruolo di baluardo ed anzi si attribuisce
alla famiglia di fatto il ruolo contrario, di antagonista del nucleo familiare legittimo».
I
C ONDIZ IONI SOC IAL I E GIUR IDIC HE PR E C E DE NT I L E
UNIONI C IVIL I
1. Ve rso la fa miglia di fa tto: sviluppo di un fe nome no
C on l’e spre ssione fa miglia di fa tto si ric hia ma oggi un fe nome no
piuttosto a ntic o, ba sti a l mome nto ric orda re c he il diritto roma no
ric onosc e va il c onc ubina to c ome la «c onvive nz a di un uomo e una donna ,
c he diffe risc e sia da l ma trimonio, sia da lle unioni pa sse gge re »
4
.
T utta via il pe rc orso di ric onosc ime nto de lla fa miglia di fa tto è sta to
lungo e c omple sso, in qua nto la fa miglia le gittima e ra ric onosc iuta
e sc lusiva me nte c ome nuc le o porta nte de lla soc ie tà .
C on rife rime nto a ll’e poc a c onte mpora ne a va rile va to c he
l’introduz ione de l divorz io ha ridime nsiona to la sta bilità de l vinc olo
fa milia re c e ntra to sul ma trimonio, insie me c on la libe ra liz z a z ione de lla
se pa ra z ione pe rsona le , c omporta ndo pe r il ra pporto di c oniugio una sc e lta
a ffida ta a lla volontà e a gli inte re ssi de i singoli c oniugi
5
. C iononosta nte , le
7
6
Secondo Gazzoni le difficoltà di riconoscimento della famiglia di fatto sul piano
giuridico non sorgono dalla necessità di tutelare la famiglia classica dal suo declinare, ma
bensì dalla reale «difficoltà di valutare in concreto la nascita di una struttura parafamiliare a
prescindere da un atto formale (di qualsiasi natura esso sia) che ne attesti l’esistenza…è
stato ben messo in luce come non sarebbe ammissibile tracciare un parallelo tra famiglia
legittima e famiglia di fatto postulando una sorta di “affinità concettuale con la protezione
riconosciuta al possesso accanto alla tutela del diritto di proprietà” e tale inammissibilità, a
mio avviso, oltre che da aspetti di ordine tecnico, deriva dalla fondamentale ed essenziale
differenza di impegno psicologico e umano che dalle due situazioni deriva. Si
determinerebbe infatti un inevitabile e immotivato appiattimento che, esso sì, favorirebbe la
confusione delle lingue nell’ambito del diritto di famiglia, ridotto a novella babele», si veda
F. GAZZONI, Dal concubinato cit., pp. 14-15.
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F. GAZZONI, Dal concubinato cit., pp. 18 sgg. Rileva Gazzoni: «l’analisi meramente
funzionale…ha indotto taluni ad estendere analogicamente le norme dettate per la famiglia
legittima alla famiglia di fatto, postulando la perfetta identità delle vicende vissute
all’interno dei nuclei, attesa la altrettanto postulata identità delle due strutture ad una
stregua sociale. In tal modo si dimentica, peraltro, l’elementare criterio di tecnica giuridica
in base al quale “le norme del diritto di famiglia non sono di regola applicabili per
analogia”».
8
Ibid., pp. 25-26. Secondo Roppo invece la distinzione terminologica proposta non è
accettabile in quanto «il “naturale” sembra impropriamente identificarsi ed esaurirsi nel
diffe re nz e tra i due istituti e siste va no e ha nno porta to a va rie a na lisi prima di
giunge re a d una opportuna re gola me nta z ione
6
.
Pe rta nto vi è una ne tta distinz ione fra la fa miglia di fa tto e la
fa miglia na tura le , ra gion pe r c ui non è sta to possibile e ste nde re a lla prima ,
in modo più o me no a utoma tic o, le norme re la tive a lla se c onda , c ioè la
fa miglia le gittima . Se c ondo l’inte rpre ta z ione di Ga z z oni ta le e ste nsione non
è possibile né se gue ndo una pre te sa viola z ione de ll’a rt. 2 C ost., in
rife rime nto a l princ ipio di ugua glia nz a , né se gue ndo un proc e dime nto di
e ste nsione a na logic a de lla disc iplina ma trimonia le a lla fa miglia di fa tto
7
.
Anc ora Ga z z oni propone una de finiz ione fra i due “ istituti” ,
indic a ndo la diffe re nz a fra la fa miglia di fa tto e la fa miglia na tura le : «la
fa miglia na tura le è un tipo di fa miglia pre visto e disc iplina to da lla le gge
ne ll’a spe tto più c a ra tte riz z a nte c he è que llo c he a ttie ne a i ra pporti tra
ge nitori e figli, e ssa pe rc iò c ostituisc e un “ nuc le o c he si fonda sul fa tto
ric onosc iuto de lla filia z ione na tura le ” , me ntre , la fa miglia di fa tto è un
nuc le o c he c omunque riproduc e una situa z ione di c onvive nz a di tipo
fa milia re »
8
.
8
“biologico”» (Roppo), laddove esso intende invece sottolineare un altro fattore e cioè che
«la prima fondamentale distinzione da introdurre nella fenomenologia delle relazioni
familiari di fatto corre, in questa prospettiva, tra due ordini di situazioni e di problemi: da
un lato quelli attinenti alla filiazione fuori dal matrimonio; dall’altro quelli che concernono
la convivenza more uxorio tra un uomo e una donna non sposati tra loro».
9
Ibid., p. 26. L’autore continua ad esporre una serie di motivazioni, dal fiscale
all’amministrativo, che non riconoscono la struttura familiare di fatto, non riconoscendole
un favor né una sua istituzionalizzazione, si vedano pp. 27-38, dove viene richiamato l’art.
317 bis c.c. che «occupandosi della filiazione, non ipotizza necessariamente una famiglia di
fatto ma una famiglia naturale e non è un caso se il legislatore ha utilizzato il termine
convivenza, anziché quello di convivenza come coniugi: se, infatti, avesse utilizzato
quest’ultima espressione avrebbe di necessità posto l’accento sulla necessaria presenza
dell’affectio , che, invece, nel caso di specie non è pretesa. E se i rapporti personali tra i
conviventi non sono rilevanti, non può parlarsi di rilevanza della famiglia di fatto, che non
esiste» (p. 34).
10
Ibid., pp. 49 sgg.; F. D’ANGELI, La famiglia cit., pp. 242 sgg.
11
F. GAZZONI, Dal concubinato cit., pp. 69 sgg.
Pe rta nto, se c ondo ta le imposta z ione , la fa miglia di fa tto si distingue ,
di re gola , pe r l’a sse nz a di figli, e vide nz ia ndosi pe r il ra pporto tra c onvive nti,
e sse ndo noto c he «le unioni libe re si c onve rtono in ma trimoni le ga li qua ndo
sopra vvie ne un figlio la c ui pre se nz a ric hia ma gli sposi a ll’e sige nz e di
future ga ra nz ie : muta te le situa z ioni a mbie nta li e mora li, il “ filius
inte rv e nie ns” , c ome a rgome nto c he può spinge re a ll’impe gno sostituisc e il
fa moso “ osc ulum inte rv e nie ns” c he trovia mo ne lle fonti me die va li qua le
c ostriz ione a ll’impe gno!»
9
.
L a struttura de lla fa miglia di fa tto ne c e ssità di una de sc riz ione più
pre c isa c he c i pe rme tta di individua rne i c onnota ti spe c ific i, a i fini di una
migliore c ompre nsione de lla te ma tic a ine re nte le unioni libe re
10
.
L ’ordina me nto giuridic o ita lia no ric onosc e ne ll’a ffe c tio il punto
c a rdine in c ui ruota l’istituto de lla fa miglia di fa tto, a diffe re nz a di a ltri
ordina me nti
11
. Prima de lla riforma de l 1975 l’unic o rife rime nto norma tivo
e ra limita to a ll’a rt. 269 n. 1 c .c ., c he die de origine a due inte rpre ta z ioni
dottrina li: da un la to a lc uni rite ne va no c he l’e spre ssione «c onvive re c ome
c oniugi» implic a sse la pre se nz a de lla affe c tio , me ntre a ltri ne a ffe rma va no
9
12
Ibid., p. 49 e p. 72. Per le due linee interpretative pp. 72 sgg.; F. D’ANGELI, La
famiglia cit., pp. 243-244.
13
F. GAZZONI, Dal concubinato cit., p. 74.
14
F. D’ANGELI, La famiglia cit., pp. 244-245. Nella relazione del testo legislativo del
1937 da presentare al Re, il Guardasigilli Solmi scrisse: «ho sostituito all’espressione
concubinato, non consueta nel linguaggio legislativo, quella tradizionale di convivenza
come coniugi». Successivamente la dottrina generò le due interpretazioni intente alla
ricerca di una precisa caratterizzazione della norma.
15
Ivi.
la irrile va nz a
12
. T utta via l’e spre ssione «c onvive nz a c ome c oniugi…sta a
signific a re di ne c e ssità la rile va nz a de ll’e le me nto a ffe ttivo, di que l c he può
c hia ma rsi l’a more c oniuga le »
13
.
Que sta line a inte rpre ta tiva portò a lla dive rsa le ttura de ll’a rtic olo in
que stione , me ntre iniz ia lme nte l’inte nto e ra un a ltro, c ome spie ga D’Ange li:
«l’e le me nto c he si vole va pre ponde ra nte ne lla disposiz ione c onsiste va ne lla
c ontinuità de l ra pporto, c ontinuità c he e vide nte me nte inte nde va e sc lude re
una spora dic a e sa ltua ria re la z ione se ssua le , ma non ta nto pe rc hé il fa tto
ste sso de lla c onvive nz a pote sse a ssic ura re la fe de ltà de lla donna , inte sa ne l
se nso di e sc lusività di ra pporti se ssua li c on la c onse gue nte ga ra nz ia de lla
c e rte z z a de lla pa te rnità a ttra ve rso la vigila nz a e se rc ita ta da ll’uomo…qua nto
piuttosto pe rc hé que sta c ontinuità si dove va risolve re in una notorie tà c he si
ritie ne e ra c iò c he ma ggiorme nte rile va va »
14
. Sosta nz ia lme nte , c ome e me rge
a nc he da lla disc ussione de l proge tto di c odic e c ivile a ll’e poc a de lla sua
re da z ione , l’obie ttivo de lla formula z ione de ll’a rt. 269 n. 1 c onsiste va
ne ll’a ffe rma re c hia ra me nte «il c onc e tto di una c onvive nz a di dura ta
note vole . L a ma dre e il pa dre de bbono a ve r c onvissuto pe r un a ppre z z a bile
pe riodo di te mpo» c ome disse l’onore vole Andria ni, soste nuto da lle pa role
de ll’onore vole Ma c a rini C a rmigna ni c he , se gue ndo la ste ssa line a , disse c he
«la c onvive nz a de bba a ve r a vuto un c e rto c a ra tte re di c ontinuità »
15
.
L a line a a lte rna tiva pone va l’a c c e nto sul fa tto c he , indic a ndo la
norma l’unione non c ome c onc ubini ma c ome c oniugi, a llora pre va le va
« l’affe c tio maritalis c he si risc ontra ne l ma trimonio: l’e le me nto spiritua le in