2
L’evoluzione della normativa sulla materia in esame è stata scomposta in due periodi
storici: il primo, individuato dal 1974 con la legge n. 216, si conclude nel 1991 con la
legge n. 1; il secondo periodo ha origine con la legge n. 1/1991 e giunge al decreto
legislativo n. 58 del 1998.
Il passo successivo si è compiuto indicando che cosa si intende per offerta a distanza e
quali sono gli elementi costitutivi di tale nozione.
La nozione di offerta a distanza è stata, infatti, analizzata nei suoi elementi costitutivi:
la natura, l’oggetto e i destinatari della stessa.
Nel considerare la natura della promozione e collocamento a distanza si è chiarita la
distinzione esistente tra la pubblicità e l’offerta a distanza e si è specificato quali sono
le tecniche di contatto con la clientela diverse dalla pubblicità.
Si è, poi, proceduto a descrivere la distinzione tra l’offerta fuori sede e l’offerta a
distanza e la differenza esistente fra quest’ultima e la consulenza in materia di
investimenti in strumenti finanziari.
Di seguito, si è passati alla trattazione della materia in oggetto come attività riservata,
allo scopo di descrivere quali sono i soggetti abilitati dall’ordinamento giuridico a
svolgere tale attività e con l’obiettivo di esaminare i casi nei quali gli intermediari
hanno l’obbligo di avvalersi dei promotori finanziari.
Nel corso dell’elaborazione della tesi si è ritenuto utile delineare la disciplina
dell’offerta a distanza allo scopo di individuare i tratti specifici della stessa partendo
dal considerare gli obblighi di comportamento, di procedimento e di organizzazione
che sono posti a carico degli intermediari dalla normativa speciale, per, poi, illustrare
3
le norme dirette alla tutela della privacy e della “tranquillità individuale” dei
risparmiatori.
Nell’ambito della disciplina dell’argomento in esame, è stata trattata la materia della
facoltà di recesso che spetta all’investitore tenendo conto che la disciplina dello “ius
poenitendi” si applica anche all’offerta fuori sede.
L’esame della disciplina dell’offerta a distanza ha, poi, avuto ad oggetto l’offerta per
mezzo di Internet analizzando, in particolare, le modalità di sottoscrizione tramite la
firma digitale e le “modalità equivalenti alla sottoscrizione”.
Subito dopo, si è esaminata l’offerta tramite Internet dei fondi comuni di investimento
che sono gli strumenti finanziari, probabilmente, più diffusi tra il pubblico dei
risparmiatori.
La trattazione è proseguita con la normativa antiriciclaggio che è stata affrontata,
inizialmente, in termini generali e, successivamente, in modo specifico con riguardo
alle peculiarietà che si riscontrano per l’offerta a distanza.
La trattazione della disciplina suddetta si è chiusa con la descrizione della normativa
prevista per gli intermediari esteri.
Nella parte conclusiva della presente tesi, ci si è occupati della possibile evoluzione
che avrà la normativa sulla vendita a distanza dei servizi finanziari, avendo riguardo
alla proposta di direttiva sulla vendita a distanza di servizi finanziari, alla direttiva sul
commercio elettronico ed alla proposta di direttiva sulla tutela della privacy nelle
comunicazioni elettroniche.
4
Nel prossimo futuro il legislatore comunitario avrà, dunque, la possibilità di
trasformare le proposte suddette in direttive della Comunità Europea; in seguito, il
legislatore nazionale dovrà recepirle, modificando, pertanto, l’assetto normativo che si
è illustrato nel presente lavoro.
5
CAPITOLO PRIMO
Considerazioni di natura economica e commerciale sul fenomeno
dell’offerta a distanza.
1. L’offerta a distanza come fenomeno economico.
La distribuzione dei prodotti finanziari tramite le tecniche di comunicazione a distanza
nasce nei paesi anglosassoni, agli inizi degli anni ’90, come una diretta conseguenza
della trasformazione delle esigenze di investimento dei risparmiatori.
L’offerta a distanza ha origine dalla domanda degli investitori di poter effettuare le
operazioni bancarie e le compravendite dei prodotti finanziari per mezzo del telefono
e tramite la rete telematica.
Gli operatori bancari e finanziari, osservando il realizzarsi di questa domanda di tipo
spontaneo, hanno applicato il principio economico in base al quale “l’offerta si
adegua alla propria domanda”.
I colossi bancari e finanziari una volta presa la decisione di effettuare ingenti
investimenti nella creazione di canali di offerta a distanza, quali i siti web e i servizi di
banca telefonica, hanno applicato un altro fondamentale principio dell’economia in
base al quale “l’offerta stimola la propria domanda”.
L’osservanza di questa regola economica ha comportato dei massicci investimenti in
campagne pubblicitarie dirette alla diffusione della conoscenza dell’esistenza dei
6
servizi di banca telematica, di “trading on line” e di banca telefonica ed aventi lo
scopo di evidenziare i vantaggi derivanti dal loro utilizzo.
Le caratteristiche che hanno fatto del “trading on line” il nuovo modello di
investimento per milioni di persone negli Stati Uniti e che stanno cambiando le
abitudini dei risparmiatori italiani sono: l’indipendenza, la velocità e l’assoluta libertà
di operare in tempo reale.
In Italia, lo sviluppo delle tecniche di comunicazione a distanza consistenti nei servizi
di banca telematica, di “trading on line”e di banca telefonica è stato reso possibile da
fattori tecnici, economici e psicologici
1
.
I principali fattori tecnici sono stati la diffusione della rete Internet presso le utenze
domestiche, la predisposizione di adeguate piattaforme informatiche per l’offerta a
distanza da parte degli operatori e la maggiore informazione da parte dei mezzi di
comunicazione di massa sui vantaggi offerti ai consumatori dall’operare con Internet o
tramite il “call center” per effettuare operazioni bancarie e di “trading on line”.
In Italia si osserva, infatti, un crescente grado di informatizzazione della collettività e
un progressivo aumento del livello di diffusione dei personal computer presso le
utenze domestiche
2
.
1
Sul punto si vedano DE LORENZO Massimo e FABRIZIO Stefano, “Le recenti evoluzioni sullo svolgimento dei
servizi di intermediazione finanziaria on-line tramite Internet: una prima analisi”, in “Il diritto dell’informazione e
dell’informatica”, Giuffrè, Milano, n. 2/1999, pag. 473, secondo i quali: “L’impatto della telematica in generale è
dirompente: cambiano i prodotti, le loro modalità di distribuzione ed offerta, così come muta il mezzo tramite cui
accedere alle informazioni. Contemporaneamente, si modificano l’operatività e il ruolo degli intermediari nonché il loro
rapporto con la clientela…”.
2
Sul punto vedere l’indagine della X Commissione Attività Produttive della Camera dei Deputati su “Il commercio
elettronico”, Atti parlamentari, XIII Legislatura, dalla quale si apprende che in Italia il 32% delle famiglie possiede un
Personal Computer e si stima che circa 14 milioni di individui, pari al 25% della popolazione, abbia navigato in Internet
nell’ultimo trimestre del 2000 e si prevede che tale numero raddoppierà nel 2003.
7
Il principale fattore economico che ha contribuito all’affermarsi dell’offerta a distanza
è stato la convenienza ad operare per mezzo delle tecniche di comunicazione a
distanza per la compravendita dei titoli dovuta alla consistente riduzione delle
commissioni di intermediazione rispetto a quelle praticate, nell’offerta in sede, dalle
filiali bancarie.
Un altro fattore economico rilevante per i risparmiatori è stato il poter usufruire delle
condizioni praticate sui conti correnti on line che sono più vantaggiose rispetto a
quelle offerte sui conti correnti delle banche tradizionali che operano tramite gli
sportelli.
I conti correnti on line hanno, infatti, dei costi di gestione molto contenuti ed in alcuni
casi addirittura nulli, mentre i conti correnti tradizionali presentano dei costi
notevolmente più elevati ed, inoltre, remunerano le giacenze liquide presenti sul conto
corrente in modo considerevolmente inferiore.
I fattori psicologici che hanno consentito il diffondersi dell’utilizzo dei servizi
telematici per effettuare le operazioni bancarie e finanziarie sono state il superamento
dei timori legati alla sicurezza delle transazioni effettuate tramite Internet, la
possibilità di operare direttamente da parte dei clienti sui propri conti correnti e
depositi titoli e la fase di forte rialzo delle borse mondiali nel periodo che va dal
dicembre dell’anno 1997 sino al mese di marzo dell’anno 2000.
In Italia, fino al 1996, l’unico modo per poter operare sui conti correnti e per
effettuare compravendite in titoli azionari era l’offerta in sede presso gli sportelli
bancari o presso le sedi delle società di intermediazione mobiliare.
8
Questo modo di operare comporta, tuttora, per il cliente la necessità di recarsi
fisicamente presso lo sportello bancario negli orari prestabiliti dalla direzione della
filiale, il dover aspettare il proprio turno presso l’ufficio titoli e il dover pagare per il
servizio delle commissioni più onerose rispetto a quelle che si pagano realizzando le
stesse compravendite tramite la banca telefonica o per mezzo di Internet.
Il Carlà ha realizzato, di recente, una ricerca di mercato la quale ha riscontrato che
presso gli sportelli bancari la commissione normalmente praticata è dello 0,7 per cento
calcolato sull’importo intermediato per ogni singola operazione.
Questa indagine di mercato ha evidenziato che la stessa operazione effettuata presso
un servizio di banca telefonica costa mediamente lo 0,4 per cento e che effettuando la
compravendita tramite Internet la commissione media è dello 0,18 per cento
3
.
In alcuni casi si è osservato che i clienti che effettuano per via elettronica le
operazioni di borsa pagano delle commissioni fisse di 10 euro ad operazione, a
prescindere dagli importi intermediati ed, addirittura, si notano alcuni operatori che
offrono transazioni completamente gratuite
4
.
L’investitore nell’esecuzione dell’operazione di compravendita di titoli azionari in
sede è completamente dipendente dalla filiale: dai suoi orari, dagli scioperi del
personale, dalla disponibilità degli addetti dell’ufficio titoli e dalla loro velocità nel
caricare l’ordine di compravendita al computer.
3
CARLA’ Francesco, “Trading on line: la guida”, maggio 2000.
4
Sul punto si veda, ad esempio, la rivista mensile “Investire”, marzo 2001, anno XX, n. 3, dove a pag. 6 e a pag. 7 è
presente la pubblicità di Banca Bipielle.net che offre ai propri correntisti le operazioni di compravendita titoli a
commissioni zero oltre ad un tasso attivo sulle giacenze del 5% a fronte di un tasso attivo medio dello 0,5% offerto
dalle banche tradizionali sui loro conti correnti.
9
Pertanto, nel periodo di forte rialzo dei mercati azionari, spesso, le operazioni di
compravendita in filiale non erano effettuate velocemente e quindi non venivano, di
sovente, realizzate nei tempi voluti dal cliente.
La possibilità di utilizzare le tecniche di comunicazione a distanza ha reso il
risparmiatore indipendente dall’offerta in sede.
L’investitore utilizzando i canali telematici e telefonici, si è liberato dai vincoli
oggettivi e soggettivi tipici dell’operatività bancaria in sede ed ora ha la possibilità di
operare in totale autonomia con il “fai da te”.
L’investitore, infatti, accendendo il proprio computer e collegandosi ad Internet,
oppure telefonando ad un “call center”, può effettuare direttamente da casa sua le
operazioni bancarie di cui necessita ed è in grado di realizzare la compravendita dei
titoli nei tempi e nei modi che preferisce, con la massima velocità concessa dal poter
operare in tempo reale.
Negli Stati Uniti d’America, come tutte le rivoluzioni, anche quella portata dal
“trading on line”, dai servizi di banca telematica e telefonica si è sviluppata dapprima
lentamente, per poi esplodere, amplificata dai mezzi di comunicazione di massa, fino
ad acquisire una dimensione sociale.
Seminara ha affermato, in proposito, che: “L’avvento del trading on line e la
conseguente transazione verso la contrattazione telematica portano con sé rilevanti
mutamenti, che si riflettono sia sul rapporto tra operatori e clienti – con la più accesa
competizione fra i primi al fine di potenziare la diffusione dei loro servizi e prodotto e
una riduzione dei costi per i secondi in termini di commissioni – sia sul
10
funzionamento dei mercati – tra l’altro, sul piano dell’abbattimento delle barriere
geografiche con la conseguente tendenza verso sistemi internazionalmente integrati,
della velocità di esecuzione delle operazioni e degli orari di contrattazione.”
5
.
In Italia, in modo più lento e con maggiore gradualità, è in atto lo stesso tipo di
rivoluzione nel modo di effettuare le operazioni bancarie in generale ed in particolare
nel modo di effettuare le compravendite dei titoli.
Nel corso del presente capitolo si cercherà di ricostruire le tappe che hanno portato
all’affermarsi nel nostro paese del fenomeno dell’offerta a distanza, partendo dalla
considerazione che alla base della nascita e dello sviluppo dell’utilizzo di tecniche di
comunicazione a distanza per l’effettuazione delle operazioni bancarie e per la
compravendita dei prodotti finanziari, vi è l’esigenza del risparmiatore di utilizzare
strumenti sempre più veloci ed efficaci per compiere le transazioni sui propri conti
correnti e per realizzare i propri investimenti finanziari.
L’origine del sorgere di tale esigenza è, a mio avviso, riscontrabile nel momento in cui
vennero a verificarsi due fattori principali che furono la liberalizzazione del mercato
dei capitali e la decisione dell’Italia di aderire alla moneta unica europea fin dalla
prima fase della sua creazione.
La liberalizzazione del mercato dei capitali ha consentito ai risparmiatori italiani di
poter investire anche in titoli esteri.
La caduta delle restrizioni normative e la disponibilità di avanzate tecnologie
informatiche hanno consentito di allargare i confini del mercato finanziario e, di
5
SEMINARA Sergio, “Le responsabilità penali connesse alla intermediazione finanziaria on line”, in “Banca borsa
titoli di credito”, Milano, n. 4/2000, pag. 450.
11
conseguenza, hanno permesso anche all’investitore italiano di muoversi con maggiore
libertà nei diversi mercati mobiliari.
In questi ultimi anni, il fenomeno della “globalizzazione” ha interessato tutti i mercati
finanziari mondiali.
Oggi i risparmiatori italiani diversificano i propri portafogli in titoli cercando anche
all’estero delle nuove opportunità di investimento.
Allo stesso tempo, gli investitori esteri stanno acquisendo un peso sempre maggiore
nel mercato borsistico italiano.
Il secondo fattore determinante per lo sviluppo dell’esigenza dei risparmiatori italiani
di diversificare i propri portafogli investendo nei mercati azionari di tutto il mondo in
modo rapido ed economico, è stata la decisione dello stato italiano di aderire sin dalla
prima fase alla moneta unica europea.
Il processo di convergenza verso l’euro costrinse l’Italia al rispetto dei parametri di
Maastricht e, quindi, ad un rigore finanziario e monetario che portò dal quarto
trimestre del 1992 sino al 1999, alla riduzione dell’inflazione e dei tassi d’interesse.
La conseguente caduta dei rendimenti dei titoli di stato determinò, in quel periodo,
una situazione nuova per gli investitori in obbligazioni pubbliche.
La massa dei risparmiatori più prudente e conservatrice dal punto di vista finanziario
vide progressivamente ridursi, in quegli anni, in misura preoccupante una parte del
proprio reddito derivante dalle cedole maturate o dal plusvalore in linea capitale degli
investimenti in titoli pubblici.
12
I risparmiatori italiani, che vennero a trovarsi in questa circostanza, si posero il
problema di sostituire gli investimenti tradizionali con altri valori mobiliari
maggiormente idonei a preservare nel tempo le loro aspettative di rendimento.
Gli investitori, quindi, si rivolsero alle società di collocamento “fuori sede” che per
prime compresero le nuove esigenze dei risparmiatori ed offrirono loro soluzioni di
investimento alternative ai titoli di stato: l’investimento diretto in azioni o indiretto
tramite i fondi comuni di investimento.
La caduta dei rendimenti dei titoli di stato nel periodo 1992-1999 ha determinato un
crescente interesse dei risparmiatori italiani verso la consulenza finanziaria
personalizzata, che è offerta in modo professionale dalle reti di collocatori fuori sede
tramite i promotori finanziari.
In questo periodo, pertanto, si affermò in modo prepotente “l’offerta fuori sede”.
L’attività tipica dei collocatori fuori sede, è caratterizzata dallo sforzo di indirizzare la
volontà del cliente verso l’impiego più efficiente dei suoi mezzi in relazione alle sue
esigenze personali.
Il promotore finanziario ha il compito di individuare in modo corretto tali esigenze, ha
il dovere di dare consigli, di indirizzare le scelte, di assistere le persone nelle decisioni
di investimento e di disinvestimento, in sostanza egli compie un insieme di
comportamenti che sono tutti inquadrabili nella nozione di prestazione di assistenza
finanziaria personalizzata.
Il risparmiatore italiano in questa fase era disorientato dalla perdita dei punti di
riferimento del passato che erano le rendite offerte dai titoli di stato e l’offerta in sede,
13
ed ha trovato un nuovo punto di riferimento nelle soluzioni di investimento proposte
dagli operatori dell’offerta fuori sede.
In questo periodo, l’offerta in sede non si rese subito conto del mutamento delle
esigenze dei risparmiatori e continuò a proporre agli stessi le soluzioni del passato
quali, l’investimento in titoli di stato e in certificati di deposito bancari che, però, non
erano più graditi dagli investitori che erano alla ricerca di nuove soluzioni per
l’impiego dei loro capitali.
I canali tradizionali che corrispondono alle reti di sportelli bancari, dopo una falsa
partenza, successivamente si attrezzarono per cercare di soddisfare le nuove esigenze
del pubblico dei risparmiatori e iniziarono anche loro a proporre soluzioni di
investimento alternative ai titoli di stato e ai certificati di deposito bancari.
Nel presente contesto, nella seconda metà degli anni ’90, a livello mondiale si
affermava, la rivoluzione telematica con l’avvento di Internet.
Le nuove tecnologie, a questo punto, consentirono la possibilità di un accesso diretto
dei risparmiatori ai mercati finanziari per mezzo della rete telematica.
Negli Stati Uniti d’America si sviluppò in modo capillare il fenomeno del “trading on
line” cioè dell’offerta del servizio di compravendita dei titoli azionari effettuata
direttamente dal cliente tramite il suo computer collegandosi alla rete telematica di
Internet.
I mercati azionari americani iniziarono una lunghissima fase di rialzo, che venne
alimentata da un eccesso di domanda generata dagli spostamenti di capitali
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provenienti da tutto il mondo verso i titoli statunitensi e in particolare verso quelli
dell’alta tecnologia.
L’approdo a Wall Street di questa ingente massa di capitali era, infatti, ulteriormente
facilitato dalla nuova possibilità di operare con la massima comodità con il servizio
telematico di “trading on line”.
L’eco di questa rivoluzionaria tecnica di distribuzione dei prodotti finanziari arrivò nel
nostro paese ed alcuni intermediari iniziano, in modo pionieristico, ad offrire a
distanza per mezzo di Internet i servizi finanziari di “trading on line”
6
.
Nel mese di dicembre del 1997 iniziò una fase di rialzo sui mercati azionari che
coinvolse in modo diretto l’Italia ed orientò in modo decisivo i risparmiatori italiani
verso l’investimento sui mercati azionari.
Nel triennio 1997-2000, è proseguito il travaso dai titoli di stato alle altre forme di
investimento quali le azioni e i fondi comuni di investimento.
In tale periodo si crearono numerose circostanze di eccesso di domanda che crearono
varie situazioni di insoddisfazione tra il pubblico per il servizio prestato dagli
operatori dell’offerta in sede che non erano attrezzati per gestire questo imprevisto
massiccio afflusso di ordini di borsa.
Gli addetti all’ufficio titoli degli sportelli bancari, spesso, in questa situazione, si
trovarono impreparati di fronte alla clientela sia dal punto di vista materiale che dal
punto di vista tecnico e in molti casi non riuscirono a soddisfare i picchi di domanda.
6
In Italia il primo operatore ad offrire il servizio di trading on line è stato Directa S.I.M s.p.a. che ha iniziato a proporre
i propri servizi su Internet nel mese di marzo del 1996.
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Le banche, in questa particolare contingenza, persero alcune quote di mercato a favore
delle reti di promotori finanziari e, perciò, furono costrette a rivoluzionare le loro
modalità di offerta organizzando velocemente dei servizi di “call center”.
Contemporaneamente, decisero di potenziare le capacità delle loro reti informatiche
dedicate alla ricezione e alla trasmissione degli ordini di borsa, dato che spesso
andavano in “tilt” perché erano tarate per gestire un afflusso medio di ordini
storicamente inferiore rispetto a quello richiesto dai nuovi volumi di domanda.
In realtà, anche l’offerta fuori sede non si rivelò completamente pronta a soddisfare
nel miglior modo possibile le nuove esigenze di velocità nell’esecuzione degli ordini
di borsa.
E’ opportuno precisare, infatti, che i promotori finanziari nel periodo 1996-1999,
quasi nella loro totalità, non erano stati dotati dalle rispettive banche o SIM dei
programmi informatici che avrebbero consentito loro di operare per via elettronica,
per conto dei clienti, effettuando le operazioni di borsa in tempo reale.
In questa situazione, la clientela più preparata a livello informatico e più aperta verso
l’innovazione, iniziò a sperimentare i servizi di banca telefonica, di banca telematica e
di trading on line, e cominciò a rendersi conto dell’enorme efficacia delle moderne
tecniche di comunicazione a distanza come strumenti per l’effettuazione delle
operazioni bancarie e per la compravendita dei titoli azionari.
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