5
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo se propone abordar el complejo fenómeno del acoso escolar -también
conocido con el término inglés bullying-, y analizar cómo se ha tratado de regular y
solucionar la cuestión dentro del ordenamiento español, qué problemáticas han surgidos,
reflexionando sobre si debería tipificarse esta figura en el Código Penal, como se ha hecho
con otras tantas en las últimas reformas.
El fenómeno del acoso escolar no es algo nuevo, pudiendo afirmarse que siempre han
existido comportamientos hostiles entre niños y adolescentes en las escuelas. La
diferencia es que sólo en las últimas décadas han salido a la luz más casos y se escucha
hablar más de ello en los periódicos y en la televisión. El caso que ha hecho explotar la
alarma social ha sido en 2004 con el suicidio de Jokin, que sufrió repetidos actos de acoso
por algunos compañeros del colegio; así han seguido otras historias similares, como la de
Carla Díaz, o del pequeño Diego, que dejó una carta a sus padres antes de suicidarse.
Desde entonces se han incrementado las denuncias de este delito, lo que no quiere decir
que los casos de acosos han aumentado con la difusión de estas noticias, sino que
precisamente por la difusión de las mismas el fenómeno ha adquirido visibilidad pública,
generando una reacción y un interés mayor por parte de toda la sociedad. Se puede decir
que ha pasado algo parecido a lo ocurrido en los supuestos de la violencia de género: se
ha producido una concienciación y una sensibilización sobre el tema gracias al cual se
han empezado a buscar soluciones para prevenir y bloquear el fenómeno. El problema en
realidad no queda dentro de los centros escolares, sino que se ha convertido en un
problema social, razón que lleva a sugerir que, para erradicarlo, quizás la solución más
adecuada sería empezar desde la educación y prevención mediante la colaboración entre
las familias y los centros educativos.
Este trabajo se mueve dentro de una problemática muy vasta y todavía con muchas
sombras en su definición y regulación así que se intentará aportar más claridad posible.
En el primer capítulo se define primero la conducta genérica de acoso también definido
con el término inglés stalking; haciendo una panorámica sobre su primera regulación
jurídica en los Estados Unidos, aportando ejemplo de algunos países europeos hasta poner
la atención sobre como España se ha enfrentado al mismo. En el segundo capítulo se
presentan dos posibles clasificaciones de los distintos tipos de acoso, por un lado, según
el ámbito en el cual se realiza y por el otro según el resultado que se consigue y las
reacciones que provoca en la víctima, que deja manifiesto como exista en nuestro
6
ordenamiento una regulación todavía ambigua y atomizada del acoso, que lleva a
confusión.
A seguir se pasa al análisis de una de las tipologías de acoso, que es el tema principal que
trata este trabajo: acoso escolar o bullying, términos que se utilizarán indistintamente a lo
largo de todo el trabajo. Esta tipología de acoso, tomando la definición empleada y más
aceptada, de OLWEUS, pionero en sus estudios, consiste en una situación por la cual “Un
estudiante es acosado o victimizado cuando está expuesto de manera repetitiva a
acciones negativas por parte de uno o más estudiantes”. Se introduce el tema explicando
el contexto en el cual empezó a estudiarse el mismo, los elementos principales que lo
caracterizan, individuados por varios autores y se presentan las distintas modalidades de
bullying. En el apartado sucesivo se ilustra la normativa existente en los distintos niveles
jurídicos internacionales y nacionales y en particular cuales normas están previstas y
como se regula el fenómeno en el ámbito penal español. Otra cuestión importante en la
actualidad es la difusión que está teniendo en particular una de las tipologías de bullying:
el ciberbullying. Con el rápido desarrollo de los medios de la información y de la
comunicación (TIC’s) y el fácil alcance de las mismas por niños de cualquier edad, ha
aparecido esta nueva tipología de acoso escolar. El problema, de todas formas, no es tanto
que estos medios se utilicen por los menores, ya que en realidad ofrecen muchas ventajas
si aprovechados correctamente, sino que su empleo se realiza cada vez en manera menos
responsable y sin la adecuada supervisión de los padres. Esto ha causado un
empeoramiento y una intensificación del acoso, que hoy en día encuentra nuevas y
peligrosas formas de perpetrarse. Por eso se dedica un apartado a dicha modalidad,
definiéndola, y evidenciando cuales son los puntos en común con el bullying tradicional
y cuales en cambio son sus diferencias y peculiaridades.
En otro apartado se presenta el tema de la responsabilidad penal y civil para los supuestos
de bullying y ciberbullying, distinguiendo según que el menor tenga menos de 14 años o
entre 14 y 17 años a la hora de cometer el delito de acoso. Este asunto nos lleva a
reflexionar sobre dos cuestiones: primero si es lo más adecuado dejar como edad mínima
de imputabilidad los 14 años o si debería rebajarse dicha edad o establecerse criterios
distintos del cronológico, que es el actualmente utilizado, para poder determinar si el
menor es capaz o menos de entender sus acciones. La segunda cuestión examinada es si
para los menores entre 14 y 17 años, deberían disponer endurecerse las medidas previstas
en la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los
7
menores, en la dirección de ser más parecidas a las sanciones penales dirigidas a los
adultos. Se proponen, como último apartado, un enfoque sobre el tratamiento
jurisprudencial de los supuestos de bullying y ciberbullying, analizando distintas
sentencias, que evidencian como los tribunales se han pronunciado en estos años para
castigar dichas conductas delictivas.
8
I. CONCEPTO DE ACOSO
En el Diccionario de la Real Academia Española el acoso se define como la “acción y
efecto de acosar”
1
, considerándose por tal el “perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un
animal o a una persona, o apremiar, importunar a alguien con molestias o
requerimientos”
2
.
Lo propio del acoso – centrándonos en el ámbito estrictamente penal-, aunque puede
consistir en muchas ocasiones en importunar a alguien con peticiones o preguntas
insistentes, es más bien la idea de perseguir sin tregua ni descanso
3
.
En el sistema anglosajón y en el estadunidense el término utilizado para definir este tipo
de conducta es el de “stalking” que consiste en un conjunto de comportamientos
persecutorios intencionados y reiterados. Procede del Estado de California la primera ley
“antistalking”, aprobada en el 1990
4
, como consecuencia de varios casos de homicidio o
tentativas derivados de actos de acoso
5
. De forma análoga, en los años sucesivos los
demás Estados Federales, siguieron la postura de California aprobando cada uno una
legislación específica en este ámbito y del mismo modo en Canadá se incluyó este delito
en 1993 en el Criminal Code definiéndose “criminal harassement” (molestia criminal)
6
.
Por otro lado, en Europa, el primer sitio en el cual se legisló sobre el stalking fue
igualmente un país de Common Law, Gran Bretaña, si bien la regulación específica no
llegó hasta 1997, con la aprobación de la Protection from Harassment Act, seguido de
cerca por Irlanda
7
. Entre otros países que se vieron influidos por las políticas
estadunidenses en la incriminación de este delito, encontramos Bélgica, Austria,
1
Véase definición de la RAE: http://dle.rae.es/?id=0ZszPxA (última visita 25/05/2017)
2
Véase definición de la RAE: http://dle.rae.es/?id=0ZpEHg5 (última visita 25/05/2017)
3
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., MAYORDOMO RODRIGO, V., “Acoso y Derecho Penal”, Eguzkilore Número 25. San
Sebastián, diciembre 2011, p.22. Disponible en
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2176993/02DeLaCuesta.indd.pdf
4
Dicha ley entró en vigor en el año 1991 y en virtud de la misma se introdujo en el artículo 649.9 del California Penal
Code el delito de stalking
5
Fue en 1989, con el caso de Rebecca Schaeffer, famosa actriz de una serie televisiva, que fue asesinada por el
admirador Robert Bardo, que el Estado de California decidió actuar frente al problema y legislar en dicha materia,
con la emanación de la primera Ley Antistalking
6
Este delito se prevé en el art. 264.1 del Criminal Code of Canadá: “nadie puede, sin autorización legítima y a
sabiendas de que otra persona está siendo acosada o pudiendo saberlo, llevar a cabo las conductas descritas en el
parágrafo (2), que producen en cualquier persona razonable, en esas mismas circunstancias, miedo por su seguridad
o por la de algún conocido. Según el parágrafo (2), las conductas a las que se refiere el parágrafo (1) consisten en: (a)
seguir a una persona o a sus allegados de modo repetido de un lugar a otro; (b) comunicarse de forma repetida, tanto
directa como indirectamente, con otra persona o con sus conocidos, (c) acechar o vigilar su lugar de residencia o el
lugar donde esa persona o alguno de sus conocidos reside, trabaja, ejerce su actividad profesional o se encuentra, (d)
comportarse de manera amenazante contra esa persona o contra algún miembro de su familia.”
7
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La introducción del delito de "atti persecutori" en el Código penal italiano. La tipificación
del stalking en Italia”, Revista para el análisis del derecho, INDRET, Barcelona julio 2009 p.7 www.indret.com
9
Dinamarca
8
o Alemania
9
, la cual en 2007 incluye en su Código Penal el delito de acoso,
utilizando el término Nachstellung para referirse a “persecución”, y lo considera como
delito contra la libertad personal perseguible, en principio, a instancia de parte
10
. Solo en
tiempos más recientes se ha tipificado el acoso en países como Italia, que ha aprobado en
2009 la Ley núm. 38, de 23 de abril de 2009 que introduce en el CP el art. 612 bis que se
titula con ambos términos, el inglés stalking y su traducción en italiano de “atti
persecutori”
11
; y en España en 2015 con la aprobación de la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo ( en adelante LO 1/2015), por la que se modifica el Código Penal (en adelante
CP) y que regula el acoso en el nuevo art. 172 ter
12
.
Siempre han existido conductas que se pueden encuadrar en la de acoso, llevadas a cabo
por una pareja o expareja, en los casos más comunes, pero también por sujetos que,
aunque no tienen ninguna relación con la víctima se han obsesionado con ella y empiezan
a perseguirla y asediarla. Los supuestos de acoso protagonizados por sujetos que sean o
hayan sido parejas, pueden encuadrarse en violencia de género, ya que incluyen a veces
un sesgo machista. En este sentido MAGRO SERVET señala que “estas conductas se
8
Vid. “La reforma de la parte especial del código penal derivada de la Ley Orgánica 1/2015”, Revista del Ministerio
Fiscal, año 2016, número 1, p. 28. Con respecto a Dinamarca: “Dinamarca constituye un caso particular por ser un
país precursor en esta materia en cuanto su regulación es anterior a la regulación de EEUU antes mencionada ya que
data de 1933, modificado en 1965 y 2004 principalmente para incrementar la sanción. Se castiga a quien vulnera la
paz de otro importunándole, persiguiéndolo con cartas o molestándolo de cualquier otra forma a pesar de la
advertencia policial.”
9
Es importante subrayar el supuesto de Alemania porque, como señala la Fiscalía General del Estado, ha servido de
modelo a nuestro legislador de manera que describe y enumera las conductas en un sentido muy parecido a nuestro
CP
10
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., MAYORDOMO RODRIGO, V., “Acoso y Derecho Penal”, ... Op. Cit. p.34
11
Art. 612 bis CP italiano: “Excepto que el hecho constituya más grave delito, se sanciona con pena de prisión de seis
meses a cuatro años (modificado en cinco años en 2013) todo tipo de conducta reiterada de acoso u hostigamiento,
amenazadora o persecutoria idónea para causar un perdurable estado de ansiedad o temor en la víctima, producir en
las víctimas un temor fundado sobre su propia seguridad o la de sus parientes, allegados, o persona unida a la víctima
por una relación afectiva, forzar a la víctima a modificar su hábitos de vida. La pena es aumentada si el autor del delito
es el cónyuge, aunque sea legalmente separado o divorciado, u otra persona unida a la víctima por una relación de
parentesco o si está o ha estado unido a la víctima por una relación”, traducción propia
12
Art. 172 ter: “1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses
el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado,
alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile,
la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio
de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera
productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente
contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Si se trata
de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de
prisión de seis meses a dos años. 2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado
2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de
sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en
que se hubieran concretado los actos de acoso. 4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal"
10
repiten con frecuencia en los casos de violencia de género, por lo que puede ocurrir que
la mujer no haya sufrido episodios de malos tratos durante su relación, pero que es a raíz
de su separación cuando el hombre comienza a acosarla, vigilarla y perseguirla sin más”
13
.
Por otro lado, ambos fenómenos, presentan una dificultad añadida que es que se enmarcan
en acciones privadas que por mucho tiempo han sido consideradas como problemáticas
pertenecientes exclusivamente a la esfera privada, hasta alcanzar una dimensión pública
despertando interés y preocupación en la sociedad
14
. Con respecto al acoso, cuando el
fenómeno se ha vuelto más latente y mediático, se ha producido una sensibilización y
concienciación que han hecho más apremiante la exigencia de su regulación y de su
tipificación expresa
15
.
Así la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE), en el análisis de los antecedentes a
la reforma de 2015, sobre la regulación del delito de stalking y del tratamiento
jurisprudencial del mismo, muy variado y a veces confuso, afirma que “la doctrina de
forma mayoritaria había llamado la atención sobre la regularización atomizada y
fragmentada de las diversas manifestaciones de acoso y la necesidad o cuanto menos la
conveniencia, de tipificar un tipo genérico que castigara el acoso predatorio, a fin de evitar
la impunidad por atipicidad de determinadas conductas de hostigamiento graves que
13
MAGRO SERVET, V., “Los delitos de sexting (197.7) y stalking (172 ter) en la reforma del Código Penal”, Ponencia
de formación continuada en la Fiscalía General del Estado, 16 marzoo 2015, p.19
14
En relación con la violencia de género, en la EM de la Ley Orgánica, 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de género se puede leer: “La violencia de género no es un problema que afecte
al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra
sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas,
por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.
15
Vid. reflexiones en este sentido de MAGRO SERVET, V., (11 de julio de 2014), “Es el acoso a otra persona una mala
conducta o un delito?” Periódico digital DIARIO INFORMACIÓN : “Hay una conducta que se está repitiendo con
demasiada frecuencia en la sociedad que se refiere a quienes acosan, vigilan, persiguen a otras personas...Pero sobre
todo estas conductas se repiten con frecuencia en los casos de violencia de género, por lo que puede ocurrir que una
mujer no haya sufrido episodios de malos tratos durante su relación con su pareja, pero que es a raíz de su separación
cuando el hombre comienza a acosarla, vigilarla y perseguirla sin más. Esta conducta en la actualidad no integra delito
alguno cuando en el derecho anglosajón, los americanos e ingleses, sí que queda configurada como el denominado
delito de stalking. Pero, es más, en la actualidad la víctima no puede ni tan siquiera pedir una orden de alejamiento
porque quien le acosa no ha cometido «todavía» un delito ni de maltrato físico ni amenaza o coacciones. Por ello, la
pregunta que nos hacemos es si tiene que estar esperando la víctima a que su expareja cometa uno de estos delitos
para que pueda intervenir la justicia. Pues bien, precisamente en la inminente reforma del Código Penal que se está
tramitando en el Congreso se van a tipificar como delito estos hechos para evitar la impunidad de los mismos, ya que
muchas personas (hombres y mujeres) que rompen su relación con sus parejas se ven acosadas hoy en día por ellos y
también por ellas por la sencilla razón de que no aceptan un «no» por respuesta y al tener configurada su relación
bajo la idea del sentimiento de propiedad...”
Disponible en: http://www.diarioinformacion.com/opinion/2014/07/11/acoso-persona-mala-conducta-
o/1523618.html
Y también el escrito de la Fiscalía General del Estado, que en la Op. Cit. de la Revista del Ministerio Fiscal, número 1,
año 2016 así introduce el tema del acoso: “El fenómeno del acoso no es algo nuevo, ha existido siempre y ha
presentado diversas y muy variadas manifestaciones a lo largo de los tiempos, y, tampoco nos encontramos ante un
término estrictamente jurídico pues se utiliza, además de en el ámbito del derecho, en el de la sociología, psicología,
y las ciencias naturales.”
11
producían preocupación a la sociedad, especialmente en el ámbito de la violencia
machista y sus manifestaciones más crudas tras la ruptura de la relación. Y es que, pese a
que los tribunales con frecuencia tenían que enjuiciar múltiples casos que provocaban una
importante repulsa social por su alta lesividad y que podían incardinarse como fenómenos
de stalking, este fenómeno no se hallaba específicamente incriminado en el CP español...
Se desprende que la tipificación de las conductas de acoso, vigilancia y control en modo
alguno era ni fácil ni pacífica, lo que provocaba respuestas inadecuadas en cuanto
demasiado leves en relación con la entidad de la conducta e incluso la impunidad en
ocasiones por lo que era cada vez más patente y reclamada social y doctrinalmente la
necesidad de dotar al ordenamiento jurídico penal español de una tipificación
específica...”
16
.
La característica del acoso es que se trata de comportamientos persecutorios obsesivos y
reiterados, dónde el elemento que determina la necesidad de una respuesta penal es la
persistencia y la prolongación en el tiempo y la intrusión en la vida personal, que
indudablemente llegan a afectar de forma sustancial a la libertad y a la seguridad de quien
la padece.
Individualmente considerados, los actos integrantes del acoso –de naturaleza
potencialmente muy diversa y susceptibles de producirse en una amplia variedad de
situaciones o relaciones, que no necesariamente serán de naturaleza íntima– pueden
incluso parecer comportamientos normales y atípicos. Estos actos, por sí mismos, no
constituyen ningún acto penalmente relevante; sin embargo, unidos a otros son el patrón
de conducta del acoso
17
.
Como se ha acabado de evidenciar, antes de la reforma de 2015, no existía un tipo penal
específico en el CP español así que los tribunales solían castigar con mayor frecuencia
las conductas de acoso como delitos de coacciones y amenazas o falta de vejaciones
injustas; o como delitos de acoso sexual o delitos contra la intimidad y delitos de trato
degradante. Pero existen otros supuestos posibles, como indica VILLACAMPA
ESTIARTE, donde dichas conductas se castigan como delitos contra el honor, cuando se
profieren expresiones insultantes; delitos contra el patrimonio, cuando el acosador
menoscaba propiedades de la víctima; delito de maltrato habitual u ocasional en el ámbito
16
Vid. “La reforma de la parte especial del código penal derivada de la Ley Orgánica 1/2015”, Op. Cit., pp. 32-37
17
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., MAYORDOMO RODRIGO, V., “Acoso y Derecho Penal”, ... Op. Cit. p.24