Il reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti ex art. 116 c.p.

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CAPITOLO I 
I principi penalistici sanciti in Costituzione 
 
Sezione I 
1. Principi generali del diritto in materia penale 
 
Il ruolo dei ‘principi generali del diritto’, in relazione al sistema giuridico 
complessivamente considerato, assume fondamentale importanza ai fini di un 
“consapevole apprendimento della disciplina” e della possibilità di “coglierne tutte 
le potenzialità di sviluppo
1
: sono i principi ad assicurare l’equilibrio tra le esigenze 
dinamiche dell’evoluzione normativa (sollecitate dalla realtà sociale) e le esigenze 
statiche di coerenza della disciplina rispetto agli scopi della regolamentazione. 
Tale ritenuta connessione tra disciplina normativa e principi giuridici risulta funzionale 
all’ individuazione dello stesso contenuto regolativo di questi ultimi, sebbene se 
ne escluda una coincidenza di contenuto con la disciplina: questa non ne 
esaurirebbe il contenuto,  essendo “la disciplina più ricca in quanto a specificazione 
analitica, ma più ricco il principio in quanto ad indicazioni finalistiche
2
.  
La questione della genericità di contenuti, connaturata al concetto stesso di 
principio, assume eminente rilevanza pratica anche in relazione ai principi 
penalistici - caratterizzati da una sorta di indeterminatezza od incertezza di contenuti: 
non tanto per una loro generalità, quanto per la loro pretesa ad una efficacia 
                                                           
1 In questo senso e nel senso di una connessione tra ‘principi e disciplina’, cfr. F. PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, 
Torino, 1999: << Ad esempio il principio di soggettività, nel diritto penale, esprime l’esigenza di un collegamento psichico tra fatto 
criminoso e suo autore: è tale esigenza ad ispirare la la disciplina del c.d. elemento soggettivo del reato e delle sue forme >> 
2 Cfr. F.PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, Torino, 1999, p. 3 s.
4 
 
incondizionata ed espansione illimitata; quindi per i dubbi circa l’ambito 
soggettivo della loro vincolatività (problematica , questa, poco avvertita per quelli 
che assumono rango Costituzionale)
3
. 
Il principio, inoltre, può essere definito come “matrice” di determinate 
caratteristiche che l’ordinamento - o lo specifico settore cui è riferito - assume: 
“quelli che vengono considerati caratteri sono spesso il portato di determinati 
principi, un riflesso degli stessi”
4
. Così, ad esempio, si parla di frammentarietà del 
diritto penale come “portato” del principio di tipicità delle figure criminose,  
oppure di legalità e personalità della pena come riflesso del principio di legalità e 
del principio della personalità della responsabilità penale - entrambi di 
enunciazione Costituzionale. 
  
“Il sistema del diritto penale può dirsi un sistema retto da principi”
5
: il significato che il 
concetto di principio assume in questo settore dell’ordinamento giuridico può 
essere variamente inteso (concetto fondamentale, ragion d’essere, criterio 
regolativo o anche usato per indicare orientamenti programmatici o  direttive di 
politica criminale) ma, in ogni caso, viene concepito quale un “prius” 
6
 che 
determina, giustifica o caratterizza gli effetti consequenziali che ne derivano.  
Aldilà dei casi in cui assume una valenza dogmatica o sistematica (es. principio 
della tripartizione degli elementi del reato), generalmente al principio penale si 
attribuisce valore di un ‘quid’ di rilevanza normativa (es. principio della riserva di 
legge): in tale prospettiva è necessario differenziare la singola norma penale dal 
principio, definito come “una norma sui generis” - individuandone i tratti distintivi 
rispetto alla norma penale in senso stretto. A caratterizzare il principio è 
innanzitutto una portata generale e un contenuto indeterminato, a differenza 
della norma “non riconducibile a vera e propria enunciazione condizionale”; in 
                                                           
3 VASSALLI G., I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica, in in Riv. it. dir. proc. Pen., 1991, 699 ss 
4 In questo senso cfr. VASSALLI G., I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica, in Riv. it. dir. proc. Pen., 1991, p. 699 ss 
5 FIANDACA-DI CHIARA, Una introduzione al sistema penale- per una lettura costituzionalmente orientata, Napoli, 2003, p. 7 s. 
6 loc. cit.
5 
 
secondo luogo (sulla base di una elaborazione di R. Dworkin) “le norme in senso 
stretto sono applicabili nella forma o tutto o niente, si applicano per intero alla 
fattispecie corrispondente (tertium non datur), e in caso di contrasto tra norme si 
realizza una antinomia”: i principi, invece, sono fuori dalla logica antinomica e 
ammettono anche applicazioni parziali o graduali. 
 
Le funzioni del principio giuridico, considerato nella prospettiva del diritto penale, 
si manifestano su più livelli, in primis quello legislativo della formulazione della 
disciplina: in questo senso, oltre ad una funzione propulsiva, si riconosce una 
funzione limitativa, che contribuirebbe a “contenere un uso arbitrario della produzione 
normativa secondo schemi di volontarismo giuridico”
7
, e che si realizza attraverso quel 
controllo di ragionevolezza ex art. 3 Cost. Un diverso livello è, poi quello della 
realtà giudiziaria, in cui il principio rileva quanto a profili applicativi della 
disciplina. 
 
Al vertice del sistema dei principi è possibile individuare, preliminariamente, un 
gruppo di principi ispiratori o informatori, detti “principi-guida”, che 
rappresentano le finalità essenziali di un ordinamento in un determinato ambito 
di rapporti: nel diritto penale italiano questi coincidono - sebbene inespressi - con 
la “difesa sociale” e “ il rispetto del singolo in quanto persona umana
”8
. 
Tali principi ispiratori sono posti in una logica di confronto e componimento, 
realizzata attraverso i criteri della “necessità” e  “proporzionalità” del diritto 
penale: in epoca recente alcuni autori hanno attribuito valenza di principio 
ispiratore anche al garantistico principio del favor libertatis, definito come 
“principio base o principio superiore unico” al quale sarebbero da ricondurre i 
commi dell’art. 2 c.p. - negando che i principi espressi da questo articolo possano 
                                                           
7 F.PALAZZO, Introduzione ai principi di diritto penale, Torino, 1999, p. 8 ss 
8 Come confermato dalla Corte Costituzionale nella sent 103/1982
6 
 
essere ricondotti alla certezza del diritto (come accade per la irretroattività della 
legge punitiva)
9
.  
Tuttavia è indefinito e non agevole individuare il confine e la linea di 
demarcazione tra principi ispiratori e principi generali dell’ordinamento
10
: 
significativa è quella qualificazione, effettuata da Vassalli, che colloca tali principi 
a metà strada tra gli orientamenti del sistema
11
 e i principi normativi veri e propri. 
Questi “acquisterebbero un valore di diritto positivo in relazione alla loro 
specificazione in prescrizioni e divieti” e,  avendo una esistenza oggettiva, anche 
se mutevoli, non possono essere ricondotti a mere aspirazioni ideali. In definitiva 
si pone il problema della differenziazione tra orientamenti del sistema, direttive di 
politica legislativa e caratteri fondamentali: problematica che involge anche i 
penalisti e da ragione di quella incertezza relativa alla definizione del concetto 
stesso di principi del diritto. 
 
Queste considerazioni conducono sia ad escludere la configurabilità di una 
categoria unitaria di principi
12
, sia a constatare una varietà circa la natura giuridica 
cui corrisponderebbe una varietà dell’ ambito di incidenza: alcuni principi si 
intendono riferiti all’ordinamento giuridico nella sua interezza, cd. regole 
generalissime (come ad esempio il principio di eguaglianza , che vincola tutti i settori 
dell’ordinamento); altri hanno una valenza specifica e limitata al diritto penale, 
pur non impedendone la denominazione di principi generali
13
. 
                                                           
9 Questo orientamento è seguito da Pagliaro, il quale afferma una prevalenza del principio del favor sulla certezza del diritto. Differente 
è la linea seguita da Vassalli: questi ritiene che << diversa cosa è riconoscere la valenza del favor rei nell’ambito della successione delle 
leggi penali nel tempo rispetto alla prevalenza di questo nell’intero sistema penale >>. Cfr.
 
PAGLIARO A., Il reato, in Trattato di 
diritto penale, a cura di C.F. Grosso-T. Padovani-A. Pagliaro, Milano 2007 
10 Definiti nel 1960 dalla Corte Costituzionale come “orientamenti e direttive di carattere generale desumibili dalla connessione 
sistematica, coordinamento, razionalità delle norme che formano l’ordinamento giuridico vigente” 
11 VASSALLI G., I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica,  in Riv. it. dir. proc. Pen., 1991, 699 ss: << il principio di offensività 
potrebbe essere solo un orientamento, sebbene in forte e avanzato sviluppo >> 
12  << I principi generali del diritto non costituiscono una categoria unitaria, e […] uno dei risultati della rinnovata discussione sui 
principi è la consapevolezza della varietà di forme in cui si presentano >>, BOBBIO N., Principi generali di diritto, in Noviss. Dig. It., 
volo. XIII, Torino, 1966. 
13 VASSALLI G., I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica, in in Riv. it. dir. proc. Pen., 1991, 699 ss
7 
 
Diverso approccio è quello di chi, sul discrìmen della fonte formale, distingue 
principi espressi da principi cd. inespressi: i primi quelli che vengono esplicitamente 
previsti dal legislatore, ordinario o Costituzionale; i secondi quelli ricavati 
mediante l’interpretazione di singole norme o insiemi di norme positive, come 
frutto “della constatazione di alcune costanti presenti in singole norme o in singoli istituti, 
cosicchè pur non essendo rinvenibile per essi una enunciazione espressa e in forma generale, è 
ricavabile una regola che assurge comunque a principio della materia e non solo ad orientamento 
per il legislatore
”14
.  
Un esempio ne è il principio di materialità (espressione del più generale cogitationis 
poenam nemo patitur, Infra §4) o il principio di offensività (Infra § 5) - che solo alcuni 
ritengono essere codificato nell’art. 49 c.p., mentre altri  ricavano dall’insieme di 
norme, sistematicamente interpretate, e dei fini del diritto penale. 
 
Infine il riferimento a principi di politica criminale, specie in virtù  di 
quell’orientamento dottrinale che - restringendo il diaframma tra politica 
criminale e diritto penale - utilizza  criteri di politica criminale nella ricostruzione 
dommatica del reato
15
: autorevole dottrina ricava dal testo Costituzionale la 
legittimazione formale di alcuni postulati fondamentali della politica criminale, 
quali tèloi di riferimento per la costruzione di un sistema penale teleologicamente 
orientato
16
 (es. extrema ratio). Opinione contraria è quella di chi afferma che, 
sebbene il sistema pena sia nato da principi ed esigenze di politica criminale, la 
                                                           
14 VASSALLI G., I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica, in in Riv. it. dir. proc. Pen., 1991, 699 ss 
15 I principi di “politica criminale” sono definiti da Moccia << scelte,  espressione dello stato sociale di diritto, nel senso dell’ 
adozione di strategie di controllo di fatti socialmente dannosi che nel rispetto della libertà e della dignità della persona siano ispirate a 
criteri di razionalità ed efficienza >>, MOCCIA S., Sui principi di riferimento per un sistema teleologicamente orientato, in Riv. it. dir. proc. Pen., 
1989, p. 1006 ss  
16 Ad esempio per quanto riguarda la difesa della libertà : questa trova esplicito riferimento in materia penale negli art. 13, 25,  2° e 3° 
comma e 111 Cost., che garantiscono l’individuo - relativamente alla restrizione della libertà personale -  attraverso una riserva assoluta 
e rinforzata di legge e giurisdizione. Per quanto riguarda il secondo dei teloi di riferimento, ovvero la finalità della soluzione dei conflitti 
sociali, questa deve realizzarsi secondo esigenze personalistico-solidaristiche, così come indicate ex art 2 e 3 Cost. Infine relativamente 
alle istanze di prevenzione – riunibili nel concetto generale di integrazione sociale - risultano perseguibili attraverso il disposto di cui ex 
artt. 2, 3, 4 e 27 co.1 Cost.. Tuttavia , rispetto alla separazione nettamente affermata da Roxin, Moccia sostiene che queste funzioni 
intergiscano all’interno delle singole categorie. Per questo ordine di considerazioni cfr. MOCCIA S., Sui principi di riferimento per un 
sistema teleologicamente orientato, in Riv. it. dir. proc. Pen., 1989, p. 1011 e ss.
8 
 
ricerca di  principi ispiratori di un sistema penale deve essere “limitata a quelli che 
realmente lo ispirano o che dovrebbero ispirarlo”
17
. 
Dottrina minoritaria attribuisce a tali principi un carattere “pre-giuridico”, 
riconoscendo che questi “assurgono a principi giuridici se raggiungono la soglia della 
positivizzazione”
 18
, o meglio, se vengono recepiti nella legislazione.  
 
1.1. Classificazione
19
: 
a) principi espressi a carattere generale 
 
Tra questi innanzitutto il principio di eguaglianza e di pari dignità sociale dei 
cittadini (ex art. 3, 1°comma Cost.:”tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono 
uguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza lingua, religione, di opinioni politiche, 
di condizioni personali e sociali”): nella sua accezione più ampia, quella funzionale ad 
un controllo di ragionevolezza da parte della corte costituzionale, può essere 
iscritto tra quei principi che “contribuiscono alla definizione dell’illecito penale
”20
 - pur 
non essendo specificamente a questa materia riferito. Il principio ha manifestato 
importanti declinazioni in materia, spesso articolandosi ad altri principi (come 
quelli di determinatezza
21
 e di offensività o della finalità rieducativa della pena), 
anche se il suo utilizzo è stato spesso condizionato dal regime di riserva di legge e 
dal divieto di sentenze additive in malam partem. 
                                                           
17 Cfr. VASSALLI G., I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica, in in Riv. it. dir. proc. Pen., 1991, 699 ss.:  Vassalli in funzione 
di ciò limita il principio di effettività alla sola politica criminale, preferendo il richiamo al principio di eguaglianza o del favor rei, in 
quanto quello dell’effettività potrebbe portare alla “negazione di tutto il diritto penale”, negando così rilievo autonomo a questo 
principio. 
18 Cfr. FIANDACA G.- DE CHIARA, Una introduzione al sistema del diritto penale, per una lettura costituzionalmente orientata, 
Napoli, 2003 
19 Tale classificazione è proposta da FIANDACA-DECHIARA, Una introduzione al Sistema penale- per una lettura costituzionalmente 
orientata, Napoli, 2003, p. 9 s. 
20 G. INSOLERA, Principio di eguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in AA.VV.,  Introduzione  sistema penale, a cura 
di INSOLERA G. MAZZACUVA N., PAVARINI M., ZANOTTI M., vol. I, III ed., Torino, 2000, p. 295 s. 
21 << quanto più è determinata la fattispecie , tanto più sarà garantita l’uniformità di trattamento nei casi concreti >>, così F. 
PALAZZO ,1979, cit., p.76