La più recente giurisprudenza dell'autorità garante in materia di abuso di posizione dominante

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INTRODUZIONE  
 
Nel mio elaborato ho trattato il tema dell’ abuso di posizione dominante nel 
mercato, concentrandomi sull’ analisi delle sue molteplici interpretazioni 
economiche e sui vari criteri di individuazione del mercato rilevante, utile al fine 
di ottenere una corretta definizione di tale nozione, giungendo nel finale alla 
presentazione di alcuni casi di intervento delle autorità garanti in questo campo. 
Il tema studiato all’ interno del testo, ha un carattere molto complesso, in quanto è 
centro quotidiano di discussioni e dibattiti, poiché esso oltre a essere di difficile 
comprensione, risulta decisivo in molteplici circostanze riguardanti questioni 
economiche importanti e molto spesso di caratura mondiale. La sua principale 
difficoltà si basa sulla difficile rilevazione dei vari fattori che compongono il 
mercato, dal prezzo dei prodotti e le loro variazioni, alla circoscrizione del 
mercato geografico rilevante. Solo un mix, basato sulle corrette rilevazioni di dati 
e interpretazioni economiche porterà a una chiara  definizione del mercato e di 
tutte le sue componenti, dagli operatori alle variabili economiche. 
Nella mia trattazione, ho cercato quindi di fornire chiare nozioni di ogni concetto 
e i relativi metodi di individuazione, servendomi di definizioni e talvolta di norme 
legislative, per prepararmi nel finale a una visione di casi concreti inerenti agli 
argomenti trattati. 
Nel primo capitolo, viene presentato il generale concetto di posizione dominante e 
i fattori che concorrono ad accertare la sua esistenza. Essa è determinata 
principalmente in base a una valutazione del potere di mercato, attraverso l’ 
analisi delle quote di mercato e altri fattori importanti come ad esempio le barriere 
all’ ingresso. In seguito si chiarisce che detenere una posizione dominante sul 
mercato non è di per sé un atto illecito, fino a che non si sfrutta tale posizione 
privilegiata in modo abusivo, venendo a restringere il normale gioco della 
concorrenza; appresa quindi la nozione di abuso, si nota come essa abbia varie 
interpretazioni economiche, la più importanti delle quali è quella fondata sul 
principio del benessere del consumatore, che deve essere tutelato al fine del 
corretto svolgimento del mercato. Nella seconda parte del capitolo, si analizza l’ 
articolo 102 del TFUE, il quale prevede l elenco delle principali fattispecie
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abusive, ovvero i comportamenti che le imprese non devono tenere se non 
vogliono essere accusate di aver sfruttato una posizione dominante. 
Nel secondo capitolo, il tema principale è l’ identificazione del mercato rilevante, 
fondamentale concetto che deve essere utilizzato dalle autorità, per determinare l’ 
effettiva esistenza di una posizione dominante da parte di una o più imprese. 
La sua individuazione è molto complessa e per arrivare a tale definizione si fa 
ricorso alle nozioni mercato rilevante del prodotto e mercato geografico rilevante. 
La prima, fa riferimento al mercato formato dal prodotto in questione, e da tutti i 
suoi possibili beni sostituti che si possono trovare in commercio; criterio 
fondamentale per la sua identificazione è quello della sostituibilità dal lato della 
domanda, cioè tutti quei beni che sono considerati intercambiabili dai 
consumatori. La seconda nozione, fa riferimento al mercato geografico, cioè 
quell’ area in cui operano le imprese nella vendita di beni e servizi dove si 
registrano condizioni di concorrenza omogenee. Solo con una corretta valutazione  
di entrambe si potrà arrivare alla definizione di mercato rilevante. 
Nel capitolo finale, si presenta inizialmente un tema diverso, quello del diritto d’ 
autore, che nel nostro caso è strettamente legato allo sfruttamento di una posizione 
dominante. Infatti nella parte finale del mio elaborato, si descrive il caso dell’ 
azienda di Google, accusata di aver abusato, tramite l’ utilizzo di un suo servizio 
online, di una posizione dominante sul mercato attraverso una violazione del 
diritto d’ autore nel mondo degli editori. Con un interessante commento sull’ 
evoluzione della nuova società del giorno d’ oggi, figlia del progresso tecnologico 
e dell’ integrazione sociale, ma anche “schiava” del nuovo mondo virtuale che si è 
venuto a creare con l’ avvento di Internet, arriviamo alla parte conclusiva della 
tesi, con la descrizione di alcuni casi, che hanno visto protagonista nuovamente l’ 
azienda americana, e l’ hanno posta al centro di numerose accuse, volte forse a 
fermare questo imponente colosso del mercato globale, presente concretamente 
nelle vite di tutti noi. 
In conclusione, ho cercato di dare al pubblico un’ introduzione molto dettagliata 
dei concetti di questo importante argomento del diritto di regolazione dei mercati 
e della concorrenza, per arrivare a osservare con chiarezza, alcuni casi della vita 
reale molto interessanti.
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1.3.2 L’ interpretazione economica fondata sul principio della tutela del 
benessere del consumatore  
 
Il contenimento del potere di mercato è l’ obiettivo principale del diritto della 
tutela dei mercati e della concorrenza. Da una sua perdita di controllo può 
derivare la conseguenza negativa della diminuzione del benessere del 
consumatore, derivante dal fatto che, all’ aumentare del prezzo e al contrarsi della 
produzione, una parte di consumatori propensi ad acquistare al prezzo 
concorrenziale non vorranno o potranno più acquistare il bene, o tuttavia farlo 
nelle quantità a loro ottimali, rinunciando quindi ad un utilità che altresì avrebbero 
ottenuto se il prezzo fosse rimasto ai livelli concorrenziali. Perciò la tutela del 
consumatore e del suo benessere è considerata l’ obiettivo principale delle regole 
concorrenziali. Anche la Commissione ha ufficializzato tale obiettivo tramite la 
Comunicazione relativa all’ applicazione dell’ articolo 101 TFUE
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, dove afferma 
appunto che “l’ obiettivo delle regole di concorrenza comunitarie è tutelare la 
concorrenza sul mercato come strumento per incrementare il benessere dei 
consumatori e per assicurare un’ allocazione efficiente delle risorse”
7
 . Vista la 
sua importanza, l’ unico parametro utilizzato per valutare il comportamento 
abusivo dell’ impresa dominante dovrebbe essere quello della capacità di 
diminuire il benessere del consumatore. Detto ciò, un comportamento dovrebbe 
essere vietato quando può creare, aumentare o prolungare il potere di mercato, 
quando questo non produce efficienze, quando produce efficienze che non 
compensano il danno causato ai consumatori oppure che produca efficienze che 
possono essere generate in modi meno dannosi per i consumatori. Questo criterio 
porta a valutare se siano stati generati più efficienze o danni ai consumatori e 
quindi, determinare di conseguenza l’ esistenza o meno della violazione. L’ 
impresa accusata di avere tenuto un comportamento abusivo, può nell’ occasione 
dimostrare che tale condotta sia giustificata, in quanto essa può essere 
obiettivamente necessaria al fine di svolgere le proprie operazioni (l’impresa non 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  
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 Art.101 del Trattato di Funzionamento dell’ Unione Europea, ex articolo 81 del Trattato della 
Comunità Europea. Esso comporta il divieto tra le imprese di stipulare accordi o associazioni che 
pregiudichino il commercio tra Stati e restringono o falsano il gioco della concorrenza. 
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  Comunicazione della Commissione n. 2004/C 101/08, cit, § 33.
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poteva comportarsi diversamente), oppure che tale condotta produca notevoli 
efficienze, che compensano eventuali effetti anticoncorrenziali sui consumatori. 
La critica che viene avanzata nei confronti di questo criterio, sta nel fatto che esso 
sia ritenuto un metodo troppo difficile da applicare e che troppo spesso conduca a 
false sentenze; le normative, rappresentano un punto di riferimento per le imprese 
, ma nel caso del criterio del benessere del consumatore, ne gli operatori di 
mercato ne gli organi giudiziari sono omniscienti. In alcuni casi, utilizzare questo 
principio, condanna ogni condotta che danneggia il consumatore ma che non tocca 
il mercato, oppure assolve un comportamento anticoncorrenziale che non reca 
danno diretto al consumatore nel breve periodo. Un’ altro problema del criterio, è 
che l’ autorità deve conoscere molteplici informazioni sulla situazione del mercato 
e su ogni fatto su cui possano dipendere le sue valutazioni.  
La dottrina economica ha quindi affiancato altri criteri oltre a questo, criteri 
alternativi ma derivanti dalla stessa analisi economica, ad esempio quello del 
sacrificio del profitto, un comportamento che non avrebbe senso economico per l’ 
impresa dominante se non quello di eliminare o diminuire la concorrenza; 
abbiamo poi quello del concorrente efficiente: una condotta è considerata abusiva 
quando è probabile che escluda un concorrente altrettanto o più efficiente. 
Infine un ultimo criterio è quello esposto da Einer Elhauge
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, secondo il quale il 
comportamento di un’ impresa dominante è da considerare illecito quando essa 
discrimina di trattare coi concorrenti o lede all’ efficienza dei rivali, ma allo stesso 
tempo, una condotta che mira ad aumentare l’ efficienza dell’ impresa dominante 
dovrebbe essere considerato lecito di per sé. Anche esso è molto difficile da 
applicare in quanto si basa sulla sottile distinzione tra comportamenti che 
generano unicamente efficienze e comportamenti che generano anche inefficienze 
per i rivali. 
 
 
 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  
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 Professore di diritto presso la Harvard Law School , è autore di numerosi pezzi di gamma tra cui 
The Fragmentation of U.S. Health Care: Causes and Solutions (2010) e Research Handbook on 
the Economics of Antitrust Law (2013)