La ricusazione del giudice civile

La ricusazione del giudice civile 
Chiara CONTE 
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PREMESSA 
 
≪ Al principio che qualche volta si suole proclamare...della 
insospettabilità della magistratura sembra più nobile e più morale  
contrapporre il principio che il primo a sospettare del magistrato deve essere il 
medesimo; onde non deve adontarsi di veruna cautela tendente ad eliminare 
perfino il più lontano dubbio sulla di lui parzialità, anche inconsapevole; e non 
sarebbe troppo se il magistrato ripetesse 10 volte al giorno a se medesimo: 
humani nihil a me alienum esse puto, per rendersi conto severamente di tutte le 
cagioni, grandi, piccole e minime, delle quali può essere predisposto a favore o 
simpatia per una causa o per un litigante, o viceversa
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≫ 
Il presente lavoro vuole cercare di definire e comprendere il ruolo 
fondamentale del giudicante e gli istituti volti a tutela della parte per 
garantirgli il corretto svolgimento del processo. 
Il giudice, considerata la delicatezza del ruolo che svolge, deve essere il 
primo tutore della giustizia. I giudici, infatti, si pronunciano sulle libertà, sui 
diritti, sui doveri e sui beni dei cittadini. 
Le qualità primarie che tale soggetto deve avere devono essere 
l'imparzialità       e l'indipendenza nel giudicare; il giudice deve essere un terzo 
 
 
 
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MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, II, Milano, 
1923, 480
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estraneo alla causa e non deve condividere gli interessi delle parti litiganti ma, 
al contrario, deve, con serenità e distacco, analizzare il loro litigio. 
Si vuole, in questo lavoro di tesi, capire quali sono i rimedi che il nostro 
ordinamento processuale civile predispone per tutelare il diritto delle parti al 
giudice imparziale. 
Il primo e più valido presidio della terzietà del giudice non può che 
predisporsi attraverso gli istituti dell'astensione e della ricusazione. È proprio 
con tali istituti, infatti, che l'ordinamento italiano riconosce il diritto delle parti 
ad un corretto esercizio della funzione giurisdizionale fondato, quindi, 
sull'indipendenza e sull'imparzialità del giudice. 
L'imparzialità si concretizza innanzitutto nelle estraneità del giudice agli 
interessi che costituiscono oggetto della controversia sottoposto al suo esame. 
Imparziale è in primo luogo colui che non fa a beneficio di una parte ciò 
che, in analoga situazione, non farebbe a beneficio di qualsiasi altra persona; 
così come parziale significa introdurre private considerazioni, personali 
sentimenti, lasciandosi guidare da essi in una decisione che dovrebbe invece 
fondarsi su ragioni solo giuridiche. 
Se chi applica il diritto nel caso concreto, quindi il giudice, non fosse 
imparziale e non agisse come soggetto terzo, il diritto cesserebbe di essere una 
tutela, una garanzia per i cittadini nel vedere riconosciuti i propri  diritti 
tutelati dalla legge ma, al contrario, risulterebbe essere molto pericoloso in 
quanto il giudice tenderebbe a far prevalere i propri convincimenti a  discapito
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della giusta applicazione del diritto facendo venir meno, quindi, l'essenza 
stessa della giurisdizione. 
Il presidio più immediato dell'imparzialità del giudicante è  costituito 
dalla previsione del dovere, e della facoltà, di astensione del giudice 
all'articolo 51 del codice di procedura civile. 
Nel momento in cui tale diritto della parte al giudice imparziale è violato, 
il legislatore, all'articolo 52 del codice di procedura civile, pone una tutela per 
le parti stesse e cioè sorge il potere della parte di ricusare il giudice che 
avrebbe dovuto astenersi chiedendo un provvedimento che, qualora l'istanza 
venga giudicata fondata, sostituisca il giudice designato. 
I motivi di astensione sono elencati nell'articolo 51 del codice di 
procedura civile che prevede, quindi, al primo comma una serie di situazioni 
nelle quali, particolari ragioni, soggettive o oggettive, impongono al giudice di 
astenersi dal giudicare una determinata controversia; successivamente si 
stabilisce, inoltre, un'ipotesi generale in virtù della quale il giudice in presenza 
di gravi ragioni di convenienza ha la possibilità di astenersi. 
Mentre nelle ipotesi di astensione obbligatoria la valutazione è effettuata 
dallo stesso giudice che, qualora siano presenti le determinate condizioni, si 
astiene, nell'ipotesi di astensione facoltativa la valutazione di un rischio di 
parzialità è rimessa al capo dell'ufficio, su iniziativa del giudice interessato. 
È proprio questo a cui tendo gli istituti dell'astensione e della ricusazione; 
si dà rilievo a situazioni rischiose che possono generare un pericolo, il pericolo
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che il giudice possa essere parziale e, di conseguenza, è opportuna la sua 
sostituzione. 
Nei procedimenti civili l'inosservanza dell'obbligo di astensione 
determina la nullità del provvedimento solo nelle ipotesi in cui il componente 
dell'organo abbia un interesse proprio e diretto nella causa che andrebbe a 
porlo come parte del procedimento proprio perché non imparziale e, quindi, 
andrebbe ad avere un interesse strettamente connesso all'oggetto in causa; 
negli altri casi, infatti, le ipotesi assumono rilievo solo come motivo di 
ricusazione e quindi la mancata proposizione dell'istanza di ricusazione stessa 
preclude la possibilità alla parte di far valere tale vizio in sede di  
impugnazione come motivo di nullità del provvedimento. 
Gli istituti dell'astensione e della ricusazione sono volti ad assicurare il 
corretto esercizio dell'attività giurisdizionale sotto il profilo dell'imparzialità 
del giudice-persona, attraverso un meccanismo diretto a dare rilevanza ad 
alcune situazioni di fatto che possono generare il pericolo che il giudice possa 
far valere nella causa motivi o interessi personali e, di conseguenza, si rende 
opportuna la sostituzione di quel magistrato. 
La ricusazione, dobbiamo precisare, fa riferimento al giudice quale 
persona fisica in quanto non è ammessa la ricusazione di un collegio ma, 
piuttosto, in questo caso si dovrebbe fare riferimento a ciascuna delle persone 
fisiche che compongono il   collegio stesso.
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L'istituto della ricusazione, nel codice di procedura civile, si risolve in 
soli tre articoli che sono gli articoli 52, 53 e 54. 
Qualora la parte non eserciti il potere di chiedere la ricusazione del 
giudice, qualora questo abbia violato l'obbligo di astensione, non potrà fare 
valere tale vizio successivamente in sede di impugnazione e non avrà, quindi, 
altro modo per difendersi da tale difetto di capacità del giudice. 
Il procedimento di ricusazione si caratterizza per la mancanza della 
controparte del ricusante, in quanto, il diritto della parte ad essere giudicato  
da un giudice imparziale si rivolge nei confronti dell'ordinamento stesso e non 
è quindi presente un interesse della controparte a non garantire tale diritto ed 
interferire col procedimento di ricusazione. 
In base all'articolo 53 il procedimento di ricusazione si conclude con un 
ordinanza all'interno della quale il giudice provvede alle spese e può 
condannare la parte che ha proposto la ricusazione ad una pena pecuniaria. 
Nonostante sia stabilito all'interno del nostro codice di procedura civile 
che l'ordinanza che conclude il procedimento di ricusazione non è impugnabile, 
tale tema è ancora parzialmente dibattuto. 
In particolar modo dobbiamo fare riferimento ad una nota sentenza della 
Corte di Cassazione, la sentenza del 20 novembre 2003 numero 17636  ed 
anche all'articolo 111, comma 7, della Costituzione; originariamente sappiamo 
che la Corte di Cassazione riteneva avere, il procedimento di ricusazione, 
natura amministrativa, tuttavia, nel suo nuovo orientamento, ciò si è  capovolto
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in quanto si è consolidata l'idea che in realtà esso sia un procedimento avente 
natura giurisdizionale in quanto decide su diritti soggettivi delle parti. 
Ci si è chiesto, dunque, se l'ordinanza potesse essere ricondotta 
all'articolo 111, settimo comma della Costituzione in base al quale i 
provvedimenti che decidono sulle libertà e sui diritti soggettivi dei cittadini, 
anche se in forma diversa della sentenza, possono comunque essere sempre 
impugnati con ricorso in cassazione per violazione di legge; ci si chiede, quindi, 
se anche l'ordinanza che decide sulla ricusazione rientri tra tali provvedimenti  
e possa, quindi, essere impugnata per ricorso in Cassazione. 
Tuttavia, la stessa Corte ha risposto a ciò in modo negativo affermando 
che, nonostante l'ordinanza decida su diritti soggettivi delle parti e quindi ha 
natura decisoria, non ha tuttavia quel carattere ulteriore e necessario per 
ricorrere in Cassazione; facciamo riferimento alla definitività, in quanto esso è 
un procedimento che è comunque inserito all'interno di un procedimento 
ulteriore principale che va a concludersi poi con una sentenza definitiva. 
Nonostante quindi tale risposta negativa, però, la Corte ha lasciato 
aperta una possibilità e cioè la possibilità per le parti di proporre appello 
contro la sentenza finale. 
Tuttavia tale orientamento della Corte, di cui stiamo parlando, non 
sembra essere soddisfacente e non sembra garantire nel modo migliore una 
tutela alle parti; ciò in quanto, in questo modo, il diritto originario delle parti o, 
meglio,  l'interesse  che  le  parti  originariamente  volevano  soddisfare  con la
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ricusazione, viene meno perché, a seguito dell'appello, verranno pronunciati 
nulli degli atti relativi alla sentenza finale e non si andrà, quindi, invece a 
realizzare l'interesse primario delle parti che era appunto la sostituzione del 
giudice ritenuto parziale. 
Quindi, con il nuovo orientamento della Corte, l'interesse della parte non 
è pienamente tutelato ed inoltre l'istituto della ricusazione stessa verrebbe 
svuotato del suo contenuto principale e cioè quello tendente alla sostituzione 
del giudice per meglio garantire l'imparzialità. 
La ricusazione risulterebbe essere, così, solo una prenotazione per un 
successivo eventuale appello della sentenza finale, in quanto la sentenza finale, 
come abbiamo precedentemente detto, può essere appellata solo se è stata, nel 
corso del processo principale, proposta istanza di ricusazione. 
Si attende, quindi, e si auspica, dunque, una nuova proposta ed un nuovo 
disegno degli articoli relativi alla astensione e dalla ricusazione proprio per 
l'importanza del tema trattato, primario nella giurisdizione.
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CAPITOLO I - L'imparzialità del giudice 
 
 
• La tutela dell'imparzialità del giudice nella Costituzione. 
L'imparzialità del giudice non fa riferimento solo ad una corretta 
amministrazione della giustizia ma, principalmente, è oggetto di un diritto del 
cittadino. 
Quale che sia l'esito del processo, i principi di terzietà ed imparzialità del 
giudice rappresentano un elemento fondante dell'esperienza processuale. 
Il giudice svolge infatti un ruolo delicato in quanto si pronuncia sulle 
libertà, sui diritti, sui doveri del cittadino e sua qualità principe non può che 
essere l'imparzialità. Egli deve essere un terzo estraneo che non ha interessi e 
non nutre passioni nei confronti delle parti e che, dunque, riesce a trattare la 
causa con serenità e distacco.
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L'esplicito  riferimento   all'imparzialità  del   giudice  mancava,   tuttavia, 
 
all'interno della Carta Costituzionale del 1948. Le ragioni dell'assenza di un 
esplicito riferimento al principio di imparzialità del giudice sono spiegabili alla 
luce delle premesse storiche dalle quali era nata la Carta Costituzionale. 
Eravamo difronte a forti squilibri nei rapporti tra magistratura e potere politico; 
l'Italia  stava  uscendo  dai  turbamenti  del  periodo  fascista,  da  un       regime 
 
 
 
 
2 
CALAMANDREI, Giustizia e politica: sentenza e sentimento, in Opere giuridiche, 
a cura di M.Cappelletti, Napoli, 1965, 639.
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totalitario, dunque, che controllava in pieno i poteri dello Stato e non lasciava 
margini di discrezionalità. 
È a tale proposito che la strada intrapresa dal costituente del 1948 va a 
marcare e ristabilire in primis l'ordine turbato dei poteri giurisdizionali, 
focalizzando la sua immediata l'attenzione nella necessità di tutelare il valore 
dell'indipendenza del giudice, l'indipendenza dalla politica.
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Nonostante  la  mancanza  di  un   esplicito  riferimento  al  principio     di 
 
imparzialità del giudicante, tale concetto era implicitamente inserito 
nell'ordinamento. Innanzitutto tramite l'inserimento stesso del principio di 
indipendenza, in quanto, un giudice per essere imparziale deve necessariamente 
essere indipendente per poter giudicare e, dunque, non vincolato. 
Nessun dubbio sorgeva riguardo la necessità di far riferimento ad un 
giudice imparziale, ma la garanzia si doveva ricercare indirettamente nella 
normativa ordinaria. L'imparzialità del giudice doveva così essere  garantita 
dalle  norme  del  codice  civile  agli  articoli  51  e  52,  rispettivamente relativi 
all'astensione e alla ricusazione del giudice civile. A tali norme si faceva spesso 
richiamo a causa della mancanza esplicita di una norma di riferimento.
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3 
GIULIANI, Rimessione del processo e valori costituzionali, Giappichelli Editore, 
2002, 7 
 
4 
SASSANI, Lineamenti del processo civile italiano. Tutela giurisdizionale, 
procedimento di cognizione, cautele, Giuffrè Editore, 2012, 46