Aspetti economico-aziendali e fiscali delle operazioni straordinarie d'impresa

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Capitolo primo 
La Fusione societaria 
 
Paragrafo 1: Disposizioni Civilistiche 
 
Premessa 
La normativa inerente la fusione societaria, è contenuta nella sezione II capo X del 
codice civile, cosi come riformata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 negli articoli dal 
2501 al 2505-quater.  
In relazione a questa operazione straordinaria le indicazioni contenute nella legge 
delega di riforma era di “semplificare e precisare il procedimento” nel rispetto dei 
vincoli comunitari (direttiva 78/855/CEE del 9 ottobre 1978, attuata con il D.Lgs. 16 
gennaio 1991, n. 22); in particolare la modifica ha operato su due livelli:  
I. semplificare e precisare il procedimento per le fusioni a cui partecipano società il 
cui capitale sociale è rappresentato da azioni; in questo contesto sono state apportate 
principalmente le seguenti modifiche: 
• è stata eliminata la previsione secondo cui “la partecipazione alla fusione non è 
consentita a società sottoposte a procedure concorsuali” (art. 2501, comma 2°); 
• si è espressamente consentita la possibilità di modificare il progetto di fusione, 
in sede di approvazione della fusione stessa (art. 2502, comma 2°); 
• si è cercato di trovare un migliore contemperamento tra l’esigenza di celerità del 
procedimento di fusione e la tutela dei creditori sociali (art. 2503, commi 1°, 2° e 
3°); 
• è stato previsto, nel caso di fusione per incorporazione, di una o più società in 
un’altra che possiede almeno il 90% di tutte le sue azioni o quote, che 
l’approvazione della fusione stessa venga effettuata dall’organo amministrativo (art. 
2505, comma 2°; art. 2505-bis, comma 2°); 
II. semplificare e precisare il procedimento per le fusioni a cui non partecipano 
società il cui capitale sociale è rappresentato da azioni (art. 2505-quater). 
Per quanto concerne le operazioni di leveraged buyout, sono state indicate le 
condizioni da rispettare con l’art. 2501-bis c.c., che disciplina, appunto, le fusioni 
realizzate a seguito di acquisizione con indebitamento. Infine, sono state introdotte 
specifiche previsioni sia per disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio
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d’esercizio successivo alle operazioni di fusione, e sia per disciplinare la possibilità, le 
condizioni ed i limiti delle fusioni tra società di capitali e società di persone (art. 2502, 
comma 2°; art. 2504—bis, comma 5°). 
 
Tipi di Fusione Societaria 
L’art. 2501 c.c. distingue due diverse tipologie di fusione: 
A. fusione propria, mediante la quale due o più imprese si uniscono costituendo una 
nuova società; 
B. fusione per incorporazione, mediante la quale una delle società partecipanti 
rimane in vita incorporando tutte le altre che, di conseguenza si estinguono; nel caso 
particolare in cui la società controllata incorpora la controllante, si da luogo ad una 
“fusione inversa”. 
A seconda del tipo di società che partecipano all’operazione, si possono distinguere 
due diverse forme di fusione: 
• fusione omogenea; 
• fusione eterogenea. 
 
 
I. Progetto di Fusione (art. 2501-ter c.c.) 
La redazione del progetto di fusione costituisce un adempimento propedeutico alla 
fusione, e viene redatto dall’organo amministrativo di tutte le società coinvolte 
nell’operazione; copia del progetto di fusione deve essere depositata per l’iscrizione nel 
Registro delle imprese del luogo ove le singole imprese partecipanti hanno sede. 
Il contenuto minimo del progetto di fusione, come detta l’art. 2501-ter, è: 
Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione redigono un progetto di 
fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:  
1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla 
fusione;  
2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella 
incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;  
3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in 
denaro;  
4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta 
dalla fusione o di quella incorporante;
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5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;  
6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione 
sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;  
7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai 
possessori di titoli diversi dalle azioni  
8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle 
società partecipanti alla fusione.  
Il conguaglio in denaro indicato nel numero 3) del comma precedente non può 
essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.  
Al progetto di fusione, vanno allegati atto costituivo e statuto della nuova società 
risultante dalla fusione, con le relative modifiche. 
Nella fusione a seguito di indebitamento (art. 2501-bis c.c.) il progetto di fusione 
deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni 
emesse dalla società risultante dalla fusione, ed al progetto di fusione deve essere 
allegata relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile 
obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente. 
 
Rapporto di cambio 
Il rapporto di cambio rappresenta la misura della partecipazione alla società 
incorporante o risultante dalla fusione e consente di determinare quante azioni o quote 
della società incorporante o risultante dalla fusione spettano ai soci delle società 
incorporate o fuse, in sostituzione delle loro partecipazioni. Le indicazioni sulla 
congruità del rapporto di cambio proposto dagli amministratori devono essere fornite da 
un esperto indipendente, sulla base di un’apposita relazione. Il valore del rapporto di 
cambio va indicato nel progetto di fusione mentre le informazioni relative alla sua 
determinazione vanno esplicitate nella relazione degli amministratori. 
L’art. 2501-ter c.c., prevede la possibilità di operare un conguaglio in denaro 
qualora non sia possibile assegnare ai soci un numero intero di azioni o di quote; tale 
conguaglio non può comunque essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni 
o quote assegnate in seguito all’operazione di fusione. 
Il progetto di fusione deve indicare la data a partire dalla quale le azioni o le quote 
assegnate partecipano agli utili. 
 
Retrodatazione della fusione
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La retrodatazione degli effetti dell’operazione di fusione è possibile solamente ai fini 
fiscali e contabili, mentre non è possibile ai fini civilistici. Di conseguenza, il progetto 
di fusione deve necessariamente indicare la data di effetto contabile. 
 
Pubblicità del progetto di fusione 
In base alle disposizioni dell’art. 2501-ter c.c., il progetto di fusione deve essere 
depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese del luogo ove le singole imprese 
partecipanti hanno sede; in base all’ultimo comma dell’ art. 2501-ter c.c., tra 
l’iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono 
intercorrere almeno 30 giorni, salvo che i soci rinuncino al termine, con consenso 
unanime.  
Come si può notare, per il computo del periodo di trenta giorni non si fa riferimento 
alla “delibera” di fusione, ma alla “data fissata per la decisione” in ordine alla fusione, 
quindi si tiene conto della eventuale mancanza dell’organo assembleare per quanto 
riguarda la S.r.l. e dell’ipotesi che alla fusione partecipino società di persone. 
 
 
II. La Situazione Patrimoniale 
L’organo amministrativo di tutte le società partecipanti alla fusione deve redigere un 
documento nel quale è rappresentata la situazione patrimoniale delle singole società.  
L’art. 2501-quater c.c. dispone che la situazione patrimoniale in oggetto può essere 
riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni alla data in cui il progetto di fusione 
è depositato presso la sede della relativa società; comunque, la situazione patrimoniale 
può essere sostituita dal bilancio di esercizio, qualora l’esercizio sociale di riferimento 
si è chiuso non oltre 6 mesi prima del giorno in cui il progetto di fusione è depositato 
presso la sede delle società partecipanti all’operazione. Ai fini del computo dei 6 mesi 
assume, quindi, rilevanza il deposito presso la sede sociale del solo progetto di fusione. 
Il documento in esame deve essere redatto osservando le norme sul bilancio 
d’esercizio, in quanto costituisce, di fatto, un bilancio straordinario infrannuale; sarà 
quindi composto dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa, 
nonché dalla relazione sulla gestione e dalla relazione del collegio sindacale e del 
revisore contabile, se previste. E’ illegittima la delibera di fusione che non sia corredata 
del conto economico.
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La situazione patrimoniale, deve essere depositata presso la sede sociale delle 
società partecipanti alla fusione nei trenta giorni che precedono la decisione in ordine 
alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine, con consenso unanime.  
 
 
III. La relazione dell’organo amministrativo 
L’organo amministrativo delle singole società partecipanti alla fusione deve 
predisporre  una relazione che deve accompagnare il progetto di fusione e deve essere 
presentata ai soci che decidono la fusione. Una copia della relazione e del relativo 
progetto di fusione deve rimanere depositata presso la sede della società durante i trenta 
giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al 
termine, con consenso unanime.  
Almeno quarantacinque giorni prima della data fissata per la decisione in ordine alla 
fusione, la relazione deve essere inviata alla Consob da parte delle società con azioni 
quotate in borsa, partecipanti all’operazione di fusione. 
Nella relazione dell’organo amministrativo va illustrato il contenuto del progetto di 
fusione; in particolare, gli amministratori devono giustificare i metodi di valutazione 
utilizzati per determinare il valore delle singole società, evidenziandone l’influenza che 
gli stessi hanno avuto nella determinazione del rapporto di cambio. 
Nella fusione a seguito di indebitamento (art. 2501-bis c.c.) la relazione dell’organo 
amministrativo deve indicare anche le ragioni che giustifichino l’operazione e contenere 
un piano economico e finanziario con indicazione delle fonti delle risorse finanziarie e 
la descrizione dei target da raggiungere. 
 
 
IV. La relazione degli esperti 
L’art. 2501-sexies c.c., dispone che uno o più esperti per ogni società partecipante 
all’operazione di fusione devono redigere apposita relazione sulla congruità del 
rapporto di cambio. Copia della relazione degli esperti deve rimanere depositata presso 
la sede sociale delle società partecipanti alla fusione nei trenta giorni che precedono la 
data dell’assemblea, fino alla delibera di fusione, salvo che i soci rinuncino al termine 
con consenso unanime. 
Per la nomina degli esperti la procedura disposta dall’art. 2501-sexies, prevede che:
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• se la società risultante dalla fusione è una S.p.a. o una S.a.p.a. o una S.c.p.a., la 
nomina dell’esperto è riservata al tribunale competente in base alla sede di ciascuna 
società; 
• se la società incorporante o risultante dalla fusione è una S.r.l. o una società di 
persone, gli esperti sono nominati dagli organi amministrativi di ciascuna società; 
• in caso di nomina congiunta, da parte delle società partecipanti alla fusione, di 
uno o piu esperti comuni, la designazione deve essere effettuata dal tribunale 
competente. 
L’esperto deve essere scelto tra soggetti iscritti all’albo dei revisori contabili o tra le 
società di revisione iscritte nel registro istituito presso il Ministero della giustizia; nel 
caso in cui all’operazione partecipino anche società con azioni quotate in Borsa, la 
relazione deve necessariamente essere redatta da una società di revisione. 
La relazione di congruità del rapporto di cambio deve spiegare come si è giunti a 
determinare il rapporto di cambio, esprimendo un parere circa la bontà del metodo 
utilizzato dagli amministratori. 
L’esperto inadempiente è responsabile nei confronti della società, dei singoli soci, e 
dei terzi per gli eventuali danni causati. L’art. 2501-sexies c.c., dispone, che si applica al 
consulente tecnico la disciplina dell’art. 64 del Codice di procedura civile, e quindi le 
disposizione del Codice penale in merito ai periti. 
Nella fusione a seguito di indebitamento (art. 2501-bis c.c.) la relazione degli esperti 
deve attestare altresì la ragionevolezza delle indicazioni evidenziate nel pregetto di 
fusione e nella relazione degli amministratori, inerenti l’indicazione delle ragioni 
giustificative dell’operazione, inoltre deve contenere un piano economico e finanziario 
con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e degli obiettivi da raggiungere.  
 
 
V. La Relazione di stima 
In taluni casi è necessario redigere la relazione giurata di stima ai sensi dell’art. 
2343 c.c., redatta dagli stessi soggetti incaricati di predisporre la relazione sulla 
congruità del rapporto di cambio. Ciò avviene in ipotesi d fusione eterogenea dove 
partecipa una società di persone e l’incorporante o la società risultante dalla fusione è 
una società di capitali; in tal caso la perizia di stima è indispensabile in quanto con la 
fusione si verifica una situazione analoga alla trasformazione di società di persone in 
società di capitali, per la quale l’art 2500-ter c.c., prevede un’apposita relazione di stima
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del patrimonio sociale; la perizia è richiesta in quanto la fusione determina un effettivo 
aumento di capitale della società risultante o incorporante. In base all’art 2500-ter c.c., 
la relazione di stima deve essere redatta:  
• a norma dell’art. 2343 c.c., nel caso in cui la società risultante dalla 
trasformazione è una società per azioni o in accomandita per azioni, il perito dovrà 
essere designato dal Tribunale competente rispetto alla sede della società e gli 
amministratori dovranno effettuare la revisione della stima nei 180 giorni; 
• a norma dell’art. 2465 del c.c., se la società risultante dalla trasformazione è una 
società a responsabilità limitata, il perito potrà essere scelto dalla società tra i soggetti 
iscritti all’albo dei revisori contabili, senza che sia prevista la revisione di stima da parte 
degli amministratori. 
 
Esonero dalla relazione di stima 
La relazione di stima non è necessaria nel caso di incorporazione in società di 
capitali preesistenti, di società di persone interamente possedute o nel caso in cui si 
proceda ad aumento di capitale della incorporante società di capitali, stante l’identità 
soggettiva e quantitativa delle compagini sociali. 
 
 
VI. Informativa ai soci 
Secondo quanto disposto dall’art. 2501-septies c.c., durante i trenta giorni che 
precedono la decisione in ordine alla fusione, devono rimanere depositate presso la sede 
sociale le copie dei seguenti documenti: 
• il progetto di fusione con relazioni degli amministratori e degli esperti; 
• gli ultimi 3 bilanci d’esercizio con relazioni degli amministratori, del collegio 
sindacale, del revisore contabile e con le eventuali relazioni di certificazione; 
• le situazioni patrimoniali delle singole società. 
I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne copia 
gratuita.  
Il verbale relativo alla decisione in ordine alla fusione deve necessariamente 
riportare la data in cui gli atti sopra elencati sono stati depositati presso la sede delle 
società. 
Almeno 45 giorni prima dell’assemblea, le società con azioni quotate in Borsa