Società a partecipazione pubblica e procedure concorsuali

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INTRODUZIONE 
 
In generale, quello delle società a partecipazione pubblica è un tema di grande attualità 
e rilievo. Si tratta di un argomento complesso, che coinvolge tutti i vari settori del 
diritto: comunitario, antitrust, civile, amministrativo, e altri. 
L'economia italiana si distingue, anche nel confronto internazionale, per la 
presenza diffusa di società partecipate da soggetti pubblici. 
S e c ondo una ric e r c a svol ta da ll ’A ssoni me
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, mentre sul finire degli anni Ottanta, 
le società a partecipazione pubblica erano poco più di 1000, nel 2008 se ne contavano 
oltre 5000, di c ui a ll ’inc irc a 400 pa rt e c ipate da ll o S tato (dir e tt a mente o indi re tt a mente ) 
a tt ra ve rso il Mi nist e ro d e ll ’E c onomi a e d e ll e F inanz e e , le riman e nti , p a rte c ipat e da amministrazioni locali. 
Come i dati evidenziano, dunque, si è assistito ad una proliferazione di questo 
modello organizzativo, dovuta, perlomeno in origine, al convincimento diffuso che 
l’interesse pubblico potesse essere meglio garantito attraverso il ricorso a istituti di 
diritto comune, innegabilmente più snelli di quelli normalmente a disposizione 
dell'apparato burocratico. 
Tuttavia tale fenomeno, si è esteso a dismisura, in particolar modo, negli ultimi 
ve nt’a nni, pr e sso le re g i oni e g li e nti loca li : i l m ode llo della società a partecipazione 
pubblica si è ben presto trasformato in un artificio volto ad eludere i patti di stabilità e 
le regole di contabilità pubblica e, in particolar modo a livello locale, per evitare le 
procedure ad evidenza pubblica che pres iedono a l l’a tt ivi tà c ontra tt ua le.  
Il perseguimento di tali fini, ha portato ad un incremento del debito pubblico, per 
cui gli interventi più recenti sono tutti volti a limitare o a ripensare questa modalità di 
e se rc iz io de ll ’a z ione a m mi nist ra ti va , sulla b a se de ll ’e sigenz a di c ontene re la spesa pubblica (in questo senso sono intervenute la legge finanziaria per il 2008 e le 
successive leggi di stabilità,e la legge sulla spending review del 2012). 
Le società in mano pubblica sono sottoposte alla normativa del codice civile, 
prevista in generale per le società, la quale, tuttavia, s'intreccia, con una congerie di 
                                                           
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 Assonime, Principi di riordino del quadro giuridico delle società pubbliche, settembre 2008, risorsa 
w eb r ep er ib ile all ’ i n d ir izzo : http://www.astrid-online.it/rassegna/Rassegna-26/13-10-
2008/Assonime_riordino_societa_pubbliche_settembre08.pdf
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disposizioni speciali, che rendono il quadro normativo di riferimento estremamente 
disorganico. 
 Nel primo capitolo, viene fatto un breve excursus storico, attraverso le diverse 
for me c h e , di vol ta in vol ta, lo S tato ha a ssunt o pe r inte rve nir e ne ll ’ e c onom ia, pa rte ndo dalle aziende autonome, passando per gli enti pubblici economici per poi giungere alla 
società per azioni e quindi al gruppo pubblico. 
Ve n g ono poi messe in luce , le ra g ioni c he sping ono l’ope ra tore pubbl ico a int e rve nire ne ll ’e c onomi a a tt ra v e rso l’a tt ivi tà d’impresa, e successivamente, più nel 
particolare, i motivi che l’hanno spinto a scegliere il modello societario quale forma 
predominante. 
Infine, viene fatto il punto sulla normativa di riferimento, come accennato, molto 
eterogenea, a causa di una serie di interventi legislativi, che si sono susseguiti negli 
ultimi anni a l fine di li mi tar e l’util iz z o de ll a for ma socie ta ria c ome mez z o pe r eludere 
le norme di finanza pubblica, i quali hanno accentuato i profili di specialità delle 
società a partecipazione pubblica. No rma ti va c he , f ra l’ a lt ro, rise nt e for tem e nte 
de ll ’inf luss o de ll a discipl ina c omuni tar ia. 
Con il secondo capitolo si entra nel vivo del dibattito, ancora attualmente in 
corso, che si è instaurato in tema di procedure concorsuali, relativamente a questa 
particolare tipologia di società. Tale dibattito trae origine da ll ’impostazione applicata 
in passato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la partecipazione pubblica 
in una società di capitali poteva alterarne la struttura , da ndo or i g ine a d un “ ti po” di diritto speciale. 
Affermando che la forma societaria di un soggetto è neutra ai fini 
de ll ’ide nti fic a z ione de ll a na tura pubbli c a dello stesso, la giurisprudenza suddetta, ha 
aperto la strada ad una riqualificazione in termini pubblicistici delle società di diritto 
comune, utilizzando, a sostegno della sua impostazione, la nozione, di stampo europeo, 
di organismo di diritto pubblico.  
A partire dal 2009, hanno così cominciato a farsi strada diversi orientamenti che 
si sono post i a l di fuor i de ll a for ma g iuridi c a de ll ’impre sa , mi ra ndo a ll a sost a nz a piuttosto che alla forma, arrivando così, in modi diversi, ad affermare, in determinati 
casi, la non assoggettabilità al fallimento delle società partecipate da enti pubblici.
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I l p rimo or ienta mento, de finito “ ti polog ico ” basa la sua indagine sulla 
convinzione che la disciplina della società partecipata da enti pubblici vada ricostruita, 
di volta in volta, accertando preliminarmente la sussistenza di indici rivelatori della sua 
natura sostanzialmente pubblica. Esso mira, dunque, a qualificare la società come 
pubblica o privata a seconda della presenza o meno di questi indici. 
I l s e c ondo a pproc c io, de tt o “ funz ionale ” , sottopone, invece, la sua indagine ad 
una valutazione di compatibilità della disciplina di diritto comune (dettata per le 
società di diritto privato) con le specifiche normative di settore dettate dal legislatore, 
per arrivare a stabilire se, nella specifica materia di riferimento, debba trovare 
applicazione la disciplina privatistica o quella pubblicistica. Occorrerà, cioè, fare 
riferimento alla natura e alla qualità degli interessi tutelati, per decidere se applicare o 
meno, in una determinata materia, la disciplina privatistica, utilizzando come elemento 
di discr im ine il c a r a tt e r e “ ne c e ssa rio” d e ll a soc ietà in mano pubbli c a r ispett o a ll a re a li z z a z ione de ll e f inalit à de ll ’e nte pubbl ico.  
Di recente, poi, ha preso piede un ulteriore orientamento che non si pone 
l’obie tt ivo di riqua li fi c a re l a socie tà pa rte c ipata c ome e nt e pubbli c o, ma 
semplicemente di andare a ve rif ica re l ’e f fe tt iva s ussi stenz a del presupposto soggettivo 
del fallimento, vale a dire il possesso della qualità d’imprenditore commerciale. E qui 
s’ innesta l’ulter iore diba tt it o su quale sia il momento in cui una società acquisisce la 
natura d’imprenditore commerciale.  
Nel terzo capitolo, infine, s’introduce la tematica, molto attuale, delle società in 
house. La figura della società in house, per quanto sia stata poi codificata nel nostro 
ordinamento interno, trova la sua origine nella giurisprudenza europea.  
Si cercherà quindi di ricostruire la definizione di in house providing, 
ripercorrendo le più importanti pronunce della Corte di Giustizia europea, che hanno 
progressivamente delineato i contorni e specificato i contenuti dei requisiti al ricorrere 
dei quali la società può definirsi in house, vale a dire, sinteticamente: la totale 
partecipazione pubblica, la sussistenza del c.d. “ c ontroll o a na lo g o ”, lo svolgimento 
de ll ’a tt ivi tà pr e va lente m e nte in f a vor e de l socio p ubbli c o. 
Si parlerà, in ultimo, della recente sentenza delle sezioni unite della Cassazione 
che si sono pronunciate in tema di riparto di giurisdizione in materia di azione di 
responsabilità nei confronti degli amministratori di società in house. Tale decisione,
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raggiunta a seguito di una riflessione sulla natura delle società in house, sta 
assumendo, indirettamente, un ruolo centrale nella scelta di assoggettare o meno le 
società in house alle procedure concorsuali.  
La Corte di Cassazione si è più volte espressa sulle società a partecipazione 
pubblica, affermando il principio secondo cui, suddetta società, non perde la qualità di 
soggetto privato per il fatto che ad essa partecipino enti pubblici come soci azionisti; 
tut tavia , c on que st’ult im a pr onunc ia a se z ioni uni te, a ve ndo a ff e rma to c he la socie tà in house non può essere considerata, alla stregua di una normale società privata a 
pa rte c ipaz ione pubbli c a « c om e un’ e nti tà post a a l di fuor i de ll ’e nte pubbli c o » , poiché 
esso «ne dispone come di una propria articolazione interna», potrebbe aver 
indi re tt a mente incor a gg i a to la tesi se c ondo c ui, l’e se nz ione da l fa ll imento prevista 
da ll ’a rt. 1 l. fa ll . pe r g li e nti pubbli c i, dovre bbe e sser e e stesa a nc he a ll a socie tà in 
house , non potendo qu e sta e sse re c onsi de r a ta dist int a mente da ll ’a m mi nist ra z ion e pubblica che la partecipa totalitariamente.
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CAPITOLO 1 
Nascita ed evoluzione del fenomeno delle società a 
partecipazione pubblica 
 
 
Premessa 
 
Il fenomeno delle società a partecipazione pubblica, trova le sue radici nella 
transizione di fine ‘800, da ll o S tato l iber ist a , (caratterizzato da un intervento limitato 
de ll o S tato ne ll ’e c onomi a , il qua le si l im it a a d assicurare, attraverso l’e mana z ione di 
norme giuridiche lo svolgimento del libero mercato e a provvedere ai bisogni della 
collettività solo quando questi non possano essere soddisfatti dai soggetti privati) allo 
Stato c.d. imprenditore. Con il processo d’industrializzazione, che in Italia si avviò 
solo a ll a fine de ll ’ottoc e nto, in ritar do rispe tt o a gli a lt ri pa e si e ur op e i, lo S tato ini z iò a intervenire nella gestione delle imprese e nella produzione di beni e servizi. È in questo 
periodo che lo Stato cominciò a costituire numerose imprese pubbliche, in particolare 
ne l setto re de ll e tel e c om unica z ioni e de l cr e dit o. A pa rtire d a g li a nni ’20, c on l’a vve nto 
dello Stato imp re ndit or e , l’a z ione pubbli c a ne ll ’ e c onomi a divenn e pr ota g onist a e si 
estese ai più vari settori del mercato a tt ra v e r so l’util izz o di un nuo vo modello organizzativo: la società a partecipazione statale. «Lo Stato assunse, così, la veste di 
azionista in società di diritto comune, con altri azionisti»
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1. Tipologie d’impresa pubblica 
 
La società pubblica (o società in mano pubblica o ancora società a partecipazione 
pubblica) è uno dei mezzi attraverso cui lo S tato può e se r c it a re l’a tt ivi tà d’ im pr e sa . È 
dunque necessario, prima di inoltrarci nella trattazione specifica di questa tipologia, 
esaminare quali siano le altre forme con cui lo Stato può creare un ’impresa pubblica 
a na li z z a ndone l’e voluz io ne storica .  
                                                           
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 S.CASSESE, La Nuova Costituzione Economica, 1995