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Introduzione
Con l’emanazione in Italia del codice civile del 1942 la nozione di contratto
è stata inserita nel libro IV delle obbligazioni, divenendo uno dei principi
generali che caratterizzano l’autonomia privata. La nozione di contratto è
definita dall’art. 1321 c.c. ed è stato perciò concepito come un particolare
tipo di negozio giuridico c.d. plurilaterale che si sviluppa necessariamente
dall’accordo tra due o più parti.
Il contratto, nel nostro ordinamento, è stato disciplinato per poter costituire,
regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale tra le parti. Deve
essere redatto su un documento cartaceo in forma scritta o in un’altra forma
convenzionale (se le parti lo hanno convenuto per iscritto prima del suo
perfezionamento) e deve soddisfare i requisiti: dell’accordo delle parti, della
causa, dell’oggetto e della forma. Il contratto in generale deve essere
sottoscritto da entrambe le parti ed in alcuni casi è richiesta anche la
presenza di un pubblico ufficiale tenuto alla conservazione dell’atto ed a
darne piena validità giuridica.
Negli ultimi anni però si è assistito alla nascita di alcuni contratti che pur
soddisfacendo alcuni di questi requisiti non prevedono necessariamente la
redazione in forma scritta su un documento cartaceo o la sottoscrizione
apposta da entrambe le parti o la presenza di un pubblico ufficiale che
garantisca la piena validità del negozio.
Lo studio che qui si presenta si inserisce nella vasta, e ancora per molti
aspetti inesplorata, realtà che comprende i contratti informatici, telematici e
virtuali; contratti che per l’oggetto, la forma, la formazione e l’esecuzione
possono essere ricondotti alla più generale, e nuova categoria transtipica dei
contratti delle nuove tecnologie, strutturati e perfezionati anche dagli
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aggiornamenti normativi intervenuti nel tempo, dalla rilevanza della
categoria dei contratti accomunati dall’utilizzo delle forme informatiche-
telematiche e dalla formazione informatica-telematica.
In particolare l’approfondimento sul tema centrerà l’attenzione sull’analisi
dell’evoluzione del sistema della contrattazione telematica nelle sue diverse
fasi, focalizzandosi quindi su uno specifico studio riguardante la fase della
conclusione del contratto telematico, che ha sollecitato negli ultimi anni, a
seguito della sua rapidissima evoluzione, la giurisprudenza e l’economia ad
una regolamentazione costante del fenomeno, e che ha imposto un
adeguamento normativo di queste discipline in tempi relativamente brevi.
Il codice civile del 1942 tramite il dettato dell’art.1326 ha incentrato il
meccanismo di conclusione del contratto nell’utilizzo degli atti negoziali di
proposta ed accettazione. Nel tempo però la modalità di conclusione del
contratto ordinario è stata adattata anche per portare a compimento la
conclusione del contratto a distanza che permetteva di utilizzare gli atti
negoziali di proposta ed accettazione concludendo il contratto
telefonicamente per mezzo della voce o tramite telex inviando il documento
cartaceo. Riferendoci alla conclusione del contratto per via telematica però
sorgono nuovi problemi che rendono la conclusione del contratto più
complessa, non riuscendo a garantire semplicemente tramite il meccanismo
di proposta ed accettazione la piena consapevolezza e la piena informazione
delle parti che andavano a concludere il contratto. Sarà dunque che il
procedimento ideato per giungere alla conclusione del contratto telematico
tramite questi atti negoziali non sia sufficientemente adattabile a garantire
una corretta e trasparente informazione delle parti se viene applicato il
meccanismo ordinariamente utilizzato per giungere alla conclusione del
contratto così come disciplinato dal codice civile del 1942?
Per giungere ad una completa analisi del tema è stato ritenuto importante
analizzare le norme, i diversi dispositivi tecnici, le azioni di tutela ideate
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finora e le piattaforme che operano in questo sistema sia a livello globale,
comunitario e nazionale, andando ad esaminare quanto esse siano state in
grado di garantire una piena tutela in capo al contraente ritenuto dalla legge
la parte più debole della contrattazione. Il consumatore è considerato infatti
il soggetto da proteggere all’interno della sua sfera giuridica, ed in
particolare all’interno di questa specificità giuridica il presente studio
analizzerà la categoria specifica del c.d. consumatore telematico.
Perché mettere a fuoco – nel vastissimo ambito dell’e-commerce – proprio
la tutela del consumatore? Perché occorre muovere dall’assunto per cui
l’informazione è potere, anche contrattuale, quindi risulta molto importante
centrare lo studio su questo concetto.
La scelta di canalizzare lo studio su questo tema si basa pertanto su due
diverse esigenze: la prima nasce da un bisogno di natura strettamente
personale, studiare la contrattazione telematica e le sue diverse
problematicità è attualmente ritenuto un tema di fondamentale importanza,
essendo un fenomeno che è riuscito a stravolgere la dimensione temporale e
spaziale che caratterizzava l’ambito si svolgimento della contrattazione
ordinaria, imponendo una costante ed attualissima regolamentazione
giuridica che necessita un processo di costante evoluzione per stare al passo
coi tempi; la seconda esigenza è rappresentata dalla necessità di ricercare un
tema che possa dare maggiore chiarezza a riguardo di un fenomeno che
coinvolge tutti, in quanto possibili consumatori telematici, al di là dell’età,
al di là delle esperienze di utilizzo, al di là della nazionalità.
Gli autori più illustri che hanno studiato questo fenomeno in Italia, solo per
citarne alcuni, Tosi E., Finocchiaro G., Gambino A.M., Bianca M.C.,
Delfini F., sono riusciti, per mezzo dei loro approfondimenti e delle loro
ricerche, ad ampliare le argomentazioni e le problematiche di questa
materia, assai complessa da definire in quanto innovativa e sempre in
costante mutamento. Questi autori hanno dato un contributo importante per
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giungere alla creazione di un sistema giuridico multidisciplinare che
permette di far superare, in linea con le disposizioni comunitarie, quei
condizionamenti ancora insiti negli utenti, legati al timore, allo scarso
utilizzo, alle limitate garanzie di tutela dei propri diritti, alla paura di
qualcosa di nuovo che non si conosce.
L’obiettivo finale degli studi da loro svolti è stato quello di garantire ed
incoraggiare gli utenti al pieno utilizzo dell’e-commerce, il quale se ben
regolamentato in tutti i suoi diversi aspetti permetterebbe di dar vita ad un
vero e proprio mercato transfrontaliero e abbattendo le distanze, le
resistenze e le frontiere arriverebbe a rivoluzionare il concetto stesso di
mercato per come lo abbiamo conosciuto finora.
Così come dichiarato dal portale dell’Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni (AGcom) dal lato della domanda, si stima che nel 2013 circa
2,7 miliardi di persone hanno utilizzato Internet nel mondo, registrando un
incremento negli ultimi 5 anni pari al 77%.
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La diffusione dell’online in Italia, da qualsiasi luogo e con qualsiasi
strumento, secondo i dati Audiweb riguarda l’82,2% degli italiani, in età
compresa tra i 18 e i 74 anni, un dato che corrisponde a circa 35,6 milioni di
persone, in un giorno medio del mese di luglio 2014. Nello stesso periodo di
riferimento si calcola che il 97% dei giovani, c.d. i nativi dell’età digitale, di
età compresa tra i 3 ed i 30 anni in Italia, che accedono almeno una volta al
giorno alla rete internet e che il 69% delle famiglie italiane con un
componente fino a 74 anni, possiede almeno un personal computer a casa,
percentuale in crescita rispetto ai dati degli anni precedenti.
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Cresce
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International Telecommunication Unit - ITU, Measuring the Information Society, 2013.
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Dati consultabili sono facilmente dal sito: www.audiweb.it.; con il termine “Nativo
digitale” (dalla lingua inglese digital native) si utilizza una espressione che viene applicata
ad una persona che è cresciuta con le tecnologie digitali come i computer, Internet, telefoni
cellulari e MP3 ed in genere si usa l'espressione per indicare le persone nate (negli USA)
dal 1985 in poi. L'espressione è stata coniata da PRENSKY M. nel suo articolo Digital
Natives, Digital Immigrants pubblicato nell’ottobre del 2001.
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nonostante il periodo di crisi economica l’e-commerce in Italia, che ha
aumentato il suo volume di vendite negli ultimi anni. Tra i cittadini italiani
dai 14 anni in su che hanno usato internet nel 2013, hanno ordinato merci e
servizi per uso privato il 31,5% di loro rispetto al 28,5% del 2012.
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Esistono sempre meno settori esenti dall’e-commerce ed i dati dimostrano
come ormai, in quella che può essere definita l’era digitale, il numero delle
transazioni online è aumentato di pari passo con la diffusione delle nuove
tecnologie. L’e-commerce è riuscito a modificare così il concetto di acquisto
e di privato favorendo la dematerializzazione dell’operazione dell’acquisto.
L’Italia in base a quanto osservato dunque presenta dei dati di crescita e di
adeguamento al fenomeno, al pari di quanto è successo nei paesi occidentali
più sviluppati, anche se dimostra una certa lentezza se rapportata ad altri
paesi come Usa, Francia, Inghilterra, Germania ed altri.
Sempre più consumatori utilizzano la rete e la tecnologia digitale, per
acquistare beni e servizi, per informarsi su servizi e prodotti, per esprimere
la loro opinione su cosa hanno acquistato. Da un recente studio effettuato
nell’ultimo anno in Italia è stato riscontrato un incremento del 18% delle
transazioni commerciali tramite la rete Internet. Artefici di questo
incremento nella maggior parte dei casi sono state persone di un età
compresa tra i 3 ed i 30 anni ossia i c.d. “nativi dell’era digitale” che
inevitabilmente e grazie a questo sviluppo stanno riuscendo a trainare le
persone più grandi di loro, appartenenti a generazioni che pur non essendo
“native digitali” si stanno adeguando sempre più a questo fenomeno in
costante crescita.
Grazie alla repentina ed attualissima diffusione ed evoluzione dell’e-
commerce, tradizionalmente sviluppato dal PC, affiancato negli ultimi anni
dall’arrivo e dalla diffusione dei moderni strumenti di accesso alla rete come
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Dati ISTAT tratti dallo studio Cittadini e nuove tecnologie 2013. Facilmente consultabili
dal sito: http://www.istat.it/it/archivio/108009
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cellulare/smartphone e tablet, si è assistito ad un ampliamento molto vasto
delle transazioni commerciali sviluppate via web in tutto il mondo. Non solo
quindi dal PC, ma lo sviluppo e la diffusione degli strumenti e della
tecnologia digitale ha favorito l’espandersi negli ultimi anni di alcuni spazi e
opportunità di commercio prima inimmaginabili come l’m-commerce o
commercio tramite mobile; l’f-commerce o commercio tramite social
network (la f deriva dal nome del noto social network facebook).
Con la nascita e l’evoluzione di questi odierni strumenti si sta assistendo ad
una destrutturazione della natura del mercato stesso, per come è stato
conosciuto finora, fondato sulla “materialità” dell’oggetto da mettere in
vendita e sulla fiducia deposta dagli acquirenti agli offerenti, incentrata su
un personale e soggettivo gradimento del servizio offerto dal venditore, che
ormai trova le sue fondamenta su elementi completamente diversi rispetto al
passato: ad esempio, sul numero e positività di feedback ricevuti, dati
all’offerente a seguito del suo comportamento e della fiducia che è riuscito a
suscitare nei consumatori telematici, mediante il rispetto dei termini e la
veridicità delle informazioni contenute nella presentazione dell’oggetto
messo in vendita dal web. Si calcola infatti che il 90% dei consumatori si
fida dei feedback lasciati da altri utenti su prodotti ed aziende: nasce così un
nuovo modo di comunicare che modifica completamente i paradigmi della
comunicazione su cui si è sempre fondato il commercio.
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Il mercato nella piattaforma digitale si allarga, le imprese offrono prodotti e
servizi che diventano accessibili per chiunque, con diversi mezzi e da
qualsiasi luogo, informando e permettendo che si possano stipulare contratti.
Sulla piattaforma digitale non si acquistano solo prodotti e servizi che il
consumatore ha la possibilità di comprare nel mondo materiale, ma anche
contenuti digitali che creano nuovi consumi e nuove tipologie d’acquisto.
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Secondo quanto dichiarato da recenti studi statistici effettuati da Nielsen ed Audiweb
rinvenibili sul sito: www.audiweb.it
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La diffusione dell’e-commerce e dei contenuti digitali favoriscono lo
sviluppo di modalità di consumo dematerializzate che trovano centro nel
contratto.
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Ne discende che il contratto “telematico” diventa lo strumento
giuridico con il quale generalmente il consumatore opera nella piattaforma
negoziale.
Il diritto dei consumatori, per come si estrinseca nella sua evoluzione
odierna, si coniuga così con le nuove tecnologie, creando nuove opportunità
ed allo stesso tempo nuovi abusi.
Il diritto, di conseguenza, ha necessità di adeguarsi a questo cambiamento,
per proteggere tanto la posizione del consumatore quanto quella del
cittadino, perché i consumatori sono cittadini sempre più esigenti di
protezione e necessitano sempre di nuove forme di tutela. Con questi
presupposti i diritti del cittadino e i diritti del consumatore si fondono
all’interno della piattaforma digitale, in un insieme indivisibile. La
piattaforma digitale, intesa così, diventa lo spazio di incontro tra
commercio, informazione e socializzazione. Il consumatore che accede alla
piattaforma digitale è anche cittadino che gode dei suoi diritti costituzionali.
Protezione dei consumatori, norme attinenti alla gestione della rete e
regolamentazione del commercio elettronico, costituiscono di per sé un
corpus normativo di ampia rilevanza. In particolare, attenendoci al tema di
questo lavoro di tesi e tenendo in considerazione l’ambito della protezione
del consumatore, lo stesso confina e si integra ormai sia con la disciplina del
commercio che con la disciplina della concorrenza, le quali oggi
costituiscono le fondamenta per lo sviluppo del mercato, principalmente di
quello unico europeo.
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Cfr. FRANCESCHELLI V., Introduzione, in TOSI E. (a cura di), La tutela del
consumatore in internet e nel commercio elettronico: Contratti - Responsabilità - Rimedi,
Editore Giuffrè, Milano, 2012, p. XXXIII.
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Negli ultimi anni sono state diverse le direttive a livello comunitario che
hanno disciplinato nello specifico la tutela dei consumatori nell’ambito del
commercio elettronico, facendo emergere la necessità di tutelare anche la
figura del consumatore c.d. telematico, attraverso la predisposizione di
idonei strumenti che consentono ad esso di dar pieno valore giuridico ai suoi
documento informatici, concedendogli la possibilità di instaurare rapporti
negoziali sul web con contraenti distanti, giungendo alla conclusione dei
contratti telematici online.
Per consentire pertanto una visione completa dell’argomento è stato ritenuto
utile fornire alcune informazioni a riguardo, menzionando l’ente
responsabile nel territorio europeo tenuto ad assicurare la piena tutela del
consumatore, controllando, ascoltando ed agendo per permettere a
quest’ultimo di essere protetto, educato, stimolato e responsabilizzato dai
vantaggi e dai rischi derivanti dall’utilizzo del web, ed in particolare dell’e-
commerce. L’istituzione preposta ad assolvere queste funzioni è chiamata
Direzione generale per la salute e la tutela dei consumatori (DG SANCO).
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Per assolvere a questa funzione di tutela in Italia da qualche anno le
competenze dell’Autorità Garante per le garanzie nelle comunicazioni
(AGCom) sono state accentrate in un'unica struttura, la Direzione Tutela dei
consumatori, che prima invece esercitava la sua funzione in maniera
disorganica utilizzando diversi dipartimenti. Attualmente la Direzione
Tutela dei consumatori assolve al mandato istituzionale di tutela ex ante
predisponendo l’apparato di regole e tutele a favore degli utenti al fine di
garantire adeguati livelli di qualità dei servizi, educando gli
utenti/consumatori italiani alla piena conoscenza dei propri diritti/doveri;
inoltre svolge anche funzioni ex post, gestendo le segnalazioni, erogando le
conseguenti sanzioni nei casi in cui vengono riscontrate le infrazioni,
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Tutte le attività svolte a livello europeo dalla Dir. Gen. per la salute e la tutela dei
consumatori sono facilmente consultabili dal sito: http://www.europa.eu.int/comm/dgs/
health_consumer/index_en.htm
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essendo un ente tenuto anche alla definizione delle controversie insorte tra
operatori ed utenti.
All’interno di questa attività è da ricordare che l’Autorità ha attivato anche
un servizio di Contact center; che rappresenta un canale preferenziale
attraverso il quale si interfaccia direttamente con i consumatori, dando loro
la possibilità di chiedere informazioni sulle normative di settore e sugli
strumenti di cui dispongono per tutelarsi da eventuali comportamenti
scorretti in cui possono incorrere nella fruizione di servizi di comunicazioni
elettroniche.
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Il fine ultimo di questo lavoro è quello di permettere al lettore di poter
meglio approfondire il tema dei diritti e delle tutele nel campo del
commercio elettronico ed in particolare della contrattazione telematica e
delle sue diverse fasi di svolgimento. La potenzialità innovativa dell’e-
commerce, la sua forza dirompente nella modificazione dei meccanismi
mondiali di scambio di beni e servizi, attiverà sicuramente ulteriori
approfondimenti, adeguamenti normativi e processi sociali ed economici
che susciteranno ulteriore interesse verso lo studio di questo fenomeno,
motivando le fasce più giovani della popolazione, i cosiddetti nativi digitali,
oramai forza propulsiva della società dell’informazione.
Torino, 23 ottobre 2014
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Tutte le attività svolte a livello nazionale da Agcom sono facilmente consultabili dal sito:
http://www.agcom.it/home
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