L’elusione fiscale nelle operazioni straordinarie di conferimento, fusione e scissione

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INTRODUZIONE 
 
Il presente lavoro si propone, previa disamina dei principali aspetti 
civilistici e fiscali, di analizzare i possibili profili di elusione nelle 
cosiddette “operazioni straordinarie”.  
Con la locuzione a-tecnica di “operazioni straordinarie” si è soliti riferirsi 
ad un ampio spettro di operazioni che vedono riconosciuta la loro 
straordinarietà nella natura non ricorrente delle medesime.  
Delle molteplici operazioni ricondotte a tale vasta categoria, si avrà 
riguardo essenzialmente a tre fattispecie: le operazioni di conferimento 
d’azienda, le operazioni di fusione e le operazioni di scissione.  
Tali operazioni rivestono un ruolo di fondamentale importanza nella vita 
delle imprese, soprattutto in un contesto economico, quale quello attuale, 
dove esse risultano sempre più finalizzate a riorganizzazioni e 
ristrutturazioni aziendali. 
Tuttavia, se dal punto di vista strategico-economico, i vantaggi apportati da 
conferimenti, fusioni e scissioni sono di tutta evidenza, non altrettanto può 
dirsi con riguardo agli aspetti fiscali delle stesse, dal momento che di 
frequente possono profilarsi, al ricorrere di determinate circostanze, 
fenomeni di elusione. 
Se, infatti, già di per sé dette operazioni presentano profili di notevole 
complessità quanto alla disciplina della concatenazione di atti ed attività 
necessarie per porle in essere, tale complessità assume veri e proprio tratti 
problematici laddove ci si addentri nei profili di natura fiscale. 
Esse presentano, in altre parole, margini di “incertezza del diritto” così 
ampi da scoraggiare molto spesso i contribuenti dall’intento di porle in 
essere.  
La ragione di tale incertezza è da ricondurre, come si dirà ampiamente al 
capitolo 2, al fatto che il legislatore ha tendenzialmente considerato neutrali 
dal punto di vista fiscale le operazioni oggetto di analisi.
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Paradossalmente, proprio l’intento di favorire tali operazioni mediante lo 
strumento della neutralità ha finito per penalizzarle, a causa dell’assenza di 
normative specifiche, con conseguente spazio, fin troppo ampio, 
all’interprete. 
Non si tratta, si badi bene, di una questione di intrinseca lacunosità della 
normativa elusiva, in sé e per sé considerata, quanto di vera e propria 
mancanza di un’univoca ed organica tendenza interpretativa in ordine 
all’applicazione della stessa alle operazioni di cui si dirà. 
Il presente lavoro, nell’ottica di esaminare i profili problematici ricollegati 
all’elusione fiscale nelle operazioni straordinarie, prenderà avvio 
dall’individuazione della normativa predisposta in ambito tributario in 
materia di elusione, così da inquadrare in via generale i confini di tale 
ipotesi. 
Il secondo capitolo, invece, si occuperà di enucleare i principali aspetti 
civilistici e fiscali delle operazioni straordinarie di conferimento, fusione e 
scissione. 
Saranno inoltre analizzati, alla luce del quadro normativo individuato nel 
capitolo 1, alcuni possibili profili di elusione ed in particolare quelli sui 
quali si è raggiunta ormai uniformità di interpretazione. 
Tale disamina varrà ad anticipare le questioni problematiche che saranno 
invece enucleate nel capitolo 3. 
Quest’ultimo non avrà ad oggetto quelle fattispecie la cui applicazione in 
via di prassi, pur nell’assenza di specifica disciplina normativa in proposito, 
possa dirsi ormai pacifica, bensì alcune particolari ipotesi di conferimento, 
fusione e scissione in cui, nell’applicazione concreta, si è posto il problema 
della qualificazione come elusiva dell’operazione. 
Si tratta delle ipotesi di cessione indiretta di azienda, in cui possibili profili 
di elusione sono stati individuati in relazione all’applicazione in misura 
fissa o proporzionale dell’imposta di registro, del Merger Leveraged 
buyout, in cui i profili elusivi sono ricollegati al riporto delle perdite
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conseguente alla conclusione dell’operazione ed in particolare alla 
questione della deducibilità degli interessi passivi ed infine le ipotesi di 
scissione parziale proporzionale e scissione non proporzionale. 
Le fattispecie indicate saranno esaminate con particolare riguardo agli 
orientamenti espressi dall’Amministrazione Finanziaria per il tramite di 
pareri redatti in sede di interpello o riconducibili al cosiddetto Comitato 
consultivo per l'applicazione delle norme antielusive, nonché pronunce 
delle Commissioni Tributarie e della Corte di Cassazione. 
L’attività di ricerca svolta in questo ambito ha portato all’individuazione di 
un quadro spesso frammentato e discordante, con un vero e proprio 
“diluvio” interpretativo. 
La difficoltà che si pone per il contribuente che si accinga a concludere una 
delle citate operazioni è indubitabile e di tutta evidenza. 
L’obiettivo del presente lavoro è dunque, alla luce del quadro normativo 
esplicitato nei primi due capitoli, quello di prendere posizione nel dibattito 
sorto in ordine ad alcune fattispecie problematiche, che sarà esposto nel 
terzo, nell’ottica di contribuire, con una presa di posizione esplicita, al 
dibattito stesso. 
L’intento ultimo, una volta individuata la soluzione che appare, in relazione 
alle singole fattispecie oggetto di analisi, più conforme ai principi 
informatori dell’ordinamento, è quello di fornire alcuni “consigli” al 
contribuente che si accinga a porre in essere l’operazione straordinaria, 
anche per quanto riguarda la redazione delle domande di interpello 
antielusivo rivolte all’Amministrazione Finanziaria. 
Come avremo modo di spiegare nel capitolo terzo, le sfumature del caso 
concreto nonché le modalità in cui si articola l’operazione possono essere 
determinanti nella qualificazione come elusiva o meno dell’operazione.
 
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Capitolo 1 
L’ELUSIONE FISCALE E L’ABUSO DEL DIRITTO: 
ASPETTI GENERALI 
 
§1. PREMESSA: L’ELUSIONE FISCALE. 
L’elusione fiscale è uno dei fenomeni maggiormente ricorrenti nel dibattito 
parlamentare, giurisprudenziale e dottrinale, per la complessità di 
addivenire ad una definizione obbiettiva e permanente.  
L’elusione fiscale, definita da taluno evasione fiscale legittima
1
, è un 
fenomeno difficilmente catalogabile ed in continua evoluzione con cui, sia 
il fisco, sia il contribuente devono confrontarsi: il primo, per quanto 
concerne il suo compito istituzionale di contrasto all’evasione e 
all’aggiramento delle norma; il secondo, nella sua necessità di comprendere 
dove e quale sia il confine tra legittimo risparmio d’imposta ed illegittima 
elusione. 
“Un comportamento si qualifica come elusivo quando il soggetto passivo 
d’imposta, mosso dal fine ultimo di ridurre il proprio carico fiscale, è autore 
di atti giuridici solo formalmente ossequiosi della norma positiva, ma di 
fatto idonei ad aggirare obblighi e i divieti tributari”
 2
.  
In sostanza il fenomeno elusivo si realizza quando, attraverso un’attenta 
analisi interpretativa delle norme tributarie, il contribuente cerca di evitare 
o ridurre il presupposto impositivo. Infatti, chi elude non viola alcuna 
specifica disposizione, ma ottiene un vantaggio fiscale che è indebito 
perché deriva da comportamenti privi di ragioni economicamente 
apprezzabili.  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  
1
 GONZALES GARCIA, La c.d. evasione fiscale legittima, in Rivista diritto finanziario, 
1974, 1, pag. 51 ss.  
2
 D. LOCCIO, L’elusione fiscale nell’ordinamento tributario, in 
http://www.google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCwQFjA
A&url=http%3A%2F%2Fspol.unica.it%2Fdidattica%2FRau%2FDiritto%2520tributario
%2FELUSIONE%2520FISCALE.doc&ei=G4IdU9iIK9HH7AaO0YGIDA&usg=AFQjC
NFQe1-RqC53irAGUoaIp9lCZv_kLw&bvm=bv.62578216,d.Yms
 
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Pertanto, nell’ambito dell’elusione non si infrange nessuna norma, a 
differenza dell’evasione fiscale, bensì si tende ad utilizzare le norme in 
maniera distorta con abusi, scappatoie, forzature che portino ad un risultato 
che di per sé non è illecito, ma che tradisce quello che è lo spirito della 
normativa e dunque non in linea con la corretta attuazione del principio 
della capacità contributiva, previsto dall’articolo 53 della Costituzione
3
.  
 
§2. LA NORMATIVA ANTI ELUSIVA: NATURA E PRESUPPOSTI 
APPLICATIVI. 
L’elusione fiscale nell’ordinamento italiano viene combattuta sia attraverso 
specifiche disposizioni di legge e sia attraverso una norma “semigenerale” 
avente una applicazione ben più ampia quale l’articolo 37-bis del D.P.R. n. 
600/1973
4
. 
Quest’ultima norma è indirizzata a contrastare determinati operazioni che, 
con più frequenza e maggiore danno per la collettività, vengono utilizzate ai 
fini elusivi, disponendo che, in presenza (o in assenza) di una serie di 
condizioni, i vantaggi tributari che ne derivano sono inopponibili 
all’Amministrazione Finanziaria
5
 (vedi §2.1.).  
Le norme antielusive specifiche sono quelle con cui il legislatore interviene 
sulla disciplina sostanziale di un tributo con l’obiettivo di impedire ai 
contribuenti di attuare pratiche elusive
6
.  
Esempi di disposizioni antielusive specifiche, sono quelle relative al tema 
della deducibilità delle perdite a seguito di fusione. Infatti, può capitare che 
la finalità di quest’ultima operazione non è quella di unire due organismi 
produttivi, ma quella di acquisire il diritto di dedurre le perdite 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
   	
  
3
 F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, Parte generale, Milano, Utet giuridica, 
2011 
4
 G. INGRAO,  L’abuso del diritto tra principi comunitari e auspicate regole interne, in 
Annali della facoltà di economia di Messina, 
www.unime.it/annalieconomia/file/num1/ferlazzo.pdf  
5
 G. PALUMBO, L’elusione fiscale. La pianificazione fiscale, tra legittimo risparmio 
d'imposta, elusione ed evasione, Sistemi Editoriali, 2006  
6
 F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, Parte generale, op. cit.