La responsabilità precontrattuale nei contratti della Pubblica Amministrazione

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INTRODUZIONE 
 
La responsabilità precontrattuale consegue alla violazione del 
dovere di buona fede, al quale deve essere improntato il 
comportamento delle parti nella fase di svolgimento  delle 
trattative  e di formazione del contratto. 
Gli articoli 1337 – 1338 cod.civ., che disciplinano tale 
responsabilità operano in funzione di tutela  delle aspettative  
deluse. 
Il primo, si riferisce  alla fase anteriore nella quale le parti 
instaurano una trattativa volta a determinare i termini per la 
conclusione della operazione economica. 
Nel secondo articolo è sempre tutelato l’affidamento, ma questa 
volta nella validità del contratto, presupponendosi una 
fattispecie contrattuale, già conclusa. 
In base all’art.1338 la parte che conoscendo o dovendo 
conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non 
ne ha dato notizia all’altra parte, è tenuta a risarcire il danno da 
questa risentito per aver confidato senza sua colpa nella validità
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del contratto. 
Presupposto di tale responsabilità è la conoscenza che la parte 
abbia o “debba” avere (discende dall’ordinaria diligenza) della 
causa d’invalidità e la dimostrazione di tale comportamento 
negligente deve essere fornita dalla parte  che dal silenzio 
(colposo o doloso) dell’altro risente il danno. 
Le citate disposizioni del codice civile non stanno a significare 
l’obbligo di concludere il contratto, non incidono sulla libertà di 
determinazione delle parti: esse incidono sul modo di esercizio 
di questa libertà. 
Secondo l’opinione prevalente in dottrina, la violazione di tale 
dovere deve sfociare in un pregiudizio patrimoniale, per le spese 
inutilmente effettuate in vista del contratto (danno emergente), 
per la perdita dei vantaggi che si sarebbero potuti conseguire 
con la conclusione del contratto (lucro cessante) e per la perdita 
di ulteriori occasioni in seguito al mancato perfezionamento del 
contratto (c.d. interesse negativo). 
E’ dubbia anche la natura giuridica della responsabilità nascente 
dagli artt.1337 e 1338 c.c.. 
Alcuni autori affermano che si tratti di responsabilità
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extracontrattuale, altri parlano di responsabilità contrattuale, 
altri ancora configurano un tertium genus non riconducibile ad 
alcuna delle due forme di responsabilità previste dal codice 
civile. 
Per la dottrina e la giurisprudenza prevalente è riconducibile, la 
culpa in contrahendo della P.A. alla categoria della 
responsabilità extracontrattuale, altri la considerano come una 
violazione del principio generale del nemimen laedere. 
L’inquadramento dogmatico non è privo di conseguenze 
pratiche a livello di disciplina giuridica. 
Maggiori difficoltà ha incontrato ed incontra tuttora l’estensione 
della disciplina sulla responsabilità precontrattuale della 
pubblica amministrazione. 
In passato sia la giurisprudenza che la dottrina escludevano una 
tale configurabilità per la pubblica amministrazione sia per 
ragioni di ordine sostanziale che processuale. 
Sotto il primo profilo si diceva che ammettere una simile 
responsabilità significherebbe vincolare la p.a. ad una sfera di 
attività in cui essa ha una libertà di determinazione secondo 
l’interesse pubblico d’apprezzarsi con piena discrezionalità e nei
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modi di legge. 
Nell’ambito del procedimento amministrativo strumentale alla 
scelta del contraente, l’aspirante alla stipulazione del contratto 
era titolare esclusivamente di un interesse legittimo al corretto 
esercizio del potere di scelta, onde difettano le condizioni 
strutturali per la configurabilità di “trattative” fra due soggetti e 
quindi di un diritto soggettivo dell’uno verso l’altro. 
Sotto il profilo processuale si obiettava che l’organo 
giurisprudenziale ordinario non avrebbe potuto operare 
accertamenti su un’attività permeata di discrezionalità 
amministrativa. 
La giurisprudenza che fino ad un’epoca non molto risalente, si 
era mantenuta, su posizioni rigorosamente negative, attraverso  
un’evoluzione emersa in tempi recenti ha mutato orientamento, 
ammettendo una configurabilità di una responsabilità 
precontrattuale anche nei confronti della P.A., allorquando essa 
nell’iter formativo del contratto abbia violato le regole di 
comune prudenza alla cui osservanza sono tenuti tutti i 
contraenti siano essi soggetti privati siano essi soggetti pubblici 
nell’esercizio della capacità di diritto privato.
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La disciplina civilistica, su tale scia incasellando la tematica 
della responsabilità aquiliana ha ritenuto che il principio del 
neminem laedere applicabile anche nei confronti della p.a.. 
Inoltre, la previsione della legge comunitaria 142/92 e il 
successivo d.leg.vo 80/98 dimostrano che talvolta gli interessi 
legittimi sono risarciti. 
La progressiva apertura alla tutela aquiliana di posizioni prima 
escluse, ha rappresentato il primo passo verso il superamento 
del dogma dell’irrisarcibilità degli interessi risultanti da 
un’arcaica visione del rapporto cittadino e amministrazione.
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CAPITOLO  I 
L’autonomia privata della Pubblica Amministrazione 
 
§ 1 Funzionalizzazione dell’azione amministrativa ed 
autonomia privata. 
 
La P.A., per raggiungere i propri obiettivi si avvale, oltre agli 
strumenti pubblicistici, degli istituti di diritto civile ed in 
particolare del negozio giuridico e del contratto. 
Gli esempi sono molteplici: dalla compravendita di un’area  per 
la realizzazione di un pubblico edificio, alla concessione di 
garanzie fideiussorie ad imprese esportatrici in paesi a rischio. 
Se nei paesi del Commonlaw, l’attività amministrativa è retta 
fondamentalmente dal diritto privato; nel nostro ordinamento  
anche se inizialmente si riteneva che questa fosse la 
qualificazione giuridica più naturale dell’operare 
amministrativo, sono prevalse esigenze volte a privilegiare la 
ricerca di una disciplina giuridica speciale, propria della P.A. 
determinando in tal modo la creazione del diritto amministrativo 
di cui è tipica espressione l’atto amministrativo.
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Il diritto amministrativo contemporaneo conserva una sua zona 
autoritaria che si sta aprendo verso forme procedimentali e 
convenzionali e ha sviluppato la parte concernente 
l’organizzazione in normazioni sempre più perfezionate. 
La maggior parte degli osservatori hanno potuto accertare che 
tanto la normazione di diritto amministrativo quanto quella  di 
diritto privato tendono ad espandersi ciascuna in zone che per il 
passato erano ritenute riservate ad una sola di esse. 
Ciò porta al risultato che nei rapporti inter privati minori vale 
solo al diritto privato; nei rapporti intersoggettivi autoritativi 
maggiori vale solo il diritto amministrativo; in mezzo vi è una 
zona costituita da rapporti interprivati maggiori e da quelli 
intersoggettivi dell’amministrazione non autoritativi in cui si sta 
riformando un diritto unitario (o “comune”). Vi sono istituti 
regolati come fondo dalle norme che oggi diciamo del diritto 
privato, i quali presentano taluni aspetti propri, che oggi 
chiamiamo di diritto amministrativo. 
Tra qualche tempo si perderà il valore di queste denominazioni 
e si avranno solo istituti come la vendita di aree urbane, 
l’appalto di opere pubbliche, la concessione conferimento di
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beni pubblici, nei quali le fattispecie astratte presenteranno 
indissolubilmente congiunte quelle parti che oggi noi 
distinguiamo portati dalla storicità delle strutture mentali di 
giuristi della nostra epoca, anche se già ci possiamo rendere 
conto che nel reale i negozi interprivati maggiore sono così 
congegnati da norme di diritto privato amministrativo e 
tributario insieme.
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In tal modo lo Stato e gli enti pubblici continuano a utilizzare gli 
strumenti del diritto privato accanto e a volte in sostituzione di 
quelli pubblicistici. 
Inoltre, l’espansione delle attività economiche da parte di 
pubbliche amministrazioni ha modificato ulteriormente il 
quadro; in questi casi è normale il ricorso al diritto civile, quale 
diritto comune degli operatori economici che utilizzano 
strumenti giuridici di diritto privato (gli enti pubblici 
economici). 
Non bisogna, tuttavia, dimenticare che la P.A.. ha degli specifici 
interessi che deve perseguire. 
Quando l’ordinamento ritiene l’interesse pubblico d’immediata 
                                                           
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 Enc.del diritto “Diritto Amministrativo” Giannini.
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prevalenza su quello dei privati, attribuisce all’ente pubblico una 
posizione di prevalenza; quando invece l’ordinamento ritiene 
non necessaria tale preminenza della P.A., consente alla prima 
di utilizzare strumenti privati. 
In questo caso Amministrazione e privato hanno pari posizione 
giuridica; la prima non ha diritti potestativi o potestà maggiore 
di quella che potrebbe avere un privato. 
La diversa natura giuridica del soggetto pubblico, i differenti 
obiettivi perseguiti e la contemporanea previsione legislativa di 
specifici poteri amministrativi hanno determinato numerose 
differenziazioni, nell’ambito del fenomeno pur sempre unitario 
dell’utilizzazione del diritto civile. 
La distinzione tra attività privata dell’Amministrazione ed 
attività amministrativa di diritto privato, è una distinzione 
concettuale che la dottrina elaborò per spiegare perché 
nell’attività privata l’Amministrazione pubblica non cura 
interessi pubblici della collettività, ma realizzi solo esigenze 
patrimoniali ed organizzative. 
A fini pratici la distinzione secondo la giurisprudenza, avrebbe 
limitata rilevanza; il che è pure, sotto un aspetto accettabile